BAM Hukuk Mahkemeleri Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi 2021/187 Esas 2022/2836 Karar Sayılı İlamı

T.C. ADANA BAM 5. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/3024 - 2022/2805
T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2022/3024
KARAR NO : 2022/2805

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : MERSİN 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 22/05/2019
NUMARASI : 2016/... Esas 2019/... Karar

DAVACI : VODAFONE TELEKOMÜNİKASYON ANONİM ŞİRKETİ
VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... SEYAHAT TAŞ TUR TİC LTD ŞTİ.
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : İTİRAZIN İPTALİ

İSTİNAF YOLUNA
BAŞVURAN DAVACI : VODAFONE TELEKOMÜNİKASYON ANONİM ŞİRKETİ
VEKİLİ : Av. ...


İSTİNAF YOLUNA
BAŞVURAN DAVALI : ... SEYAHAT TAŞ TUR TİC LTD ŞTİ.
VEKİLİ : Av. ...

TALEP KONUSU : Mahkeme Kararının Kaldırılması

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 27/10/2022
KARAR YAZIM TARİHİ :
Mersin 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/05/2019 tarih ve 2016/... Esas 2019/... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:
Davalı şirketin davacı şirketten telefon hattı satın aldığı ancak hatta bağlı tahakkuk eden borçlarını ödemediği, bu nedenle davalı hakkında Mersin 1.İcra Müdürlüğünün 2016/... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, ancak borçlunun icra takibine itiraz ettiği ve takibin durduğunu belirterek davalının itirazının kaldırılmasına, takibin devamına ve davalının icra inkar tazminatı ile tahmiline karar verilmesi talep ve dava olunmuştur.


İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :
"İspatlanamayan davanın REDDİNE,"şeklinde karar verildiği görülmüştür.
DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Bilirkişi raporundada izah edildiği gibi davalı tarafın bahse konu faturaları ödemiş olduğuna ilişkin herhangi bir şey dosyaya sunulmamış, dahası sözleşmeyede itiraz edilmemiş, müvekkili tarafından ve karşı tarafça kullanılan faturaların vergisi ödenmiş, mali olarak işlem görmüş faturalar olduğunu, suretleri müvekkili tarafından bulunamamış ve dosyaya sunulamadığını, mahkemenin vergi dairesine müzekkere yazarak bu faturaların gerçek olup olmadığı hususunda inceleme yapabileceğini,mutlaka fiziksel bir gereklilik var ise bilirkişi raporundada belirtildiği gibi faturaların dosya içerisinde olmaması alacağı olmadığı anlamına gelmeyeceğini, sadece faiz talebinin reddini doğurabileceğinden bu sebeple yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Mahkemenin ispatlanamayan davanın reddine karar verdiğini, ancak kendisini vekille temsil eden müvekkili lehine vekalet ücretine hükmetmeyerek usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, kararın bu hali ile bozulmasını ve düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.
DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:
Dava, abonelik sözleşmesine dayalı icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
HMK 352/1. Maddesinde ''Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince dosya üzerinde yapılacak ön inceleme sonunda, öncelikle gerekli karar verilir.'' hükmü öngörülmüştür.
İlk derece mahkemesince, davanın ispatlanamadığından reddine karar verilmiş bu karara karşı taraflarca istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
Somut olayda davacı firma ile davalı arasında 23.01.2009 tarihli sözleşme imzalanarak bir kısım telefon numarasının kullanıma açıldığı, davacı tarafça bir kısım faturaların ödenmemiş olduğu iddiasıyla davalı şirkete icra takibi yapılmış olup icra takibine faturaların sunulmadığı ve dava dosyasında da listeli olarak telefon numaralarının borçları olduğu belirtilen listeleme işlemi yapıldığı ve dosya ya sunulmuş olduğu ve faturalara ulaşılamadığını belirttikleri görülmüş olup davalı tarafça alacak iddiası kabul edilmemiştir, buna göre davacının alacağının yasal delillerle ispatlanmadığı kabul edilerek ilk derece mahkemesinin davanın reddi kararının yerinde olduğu kabul edilmiştir.
Kabule göre davalının vekil ile temsil olunmasına rağmen lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olduğu bunun da 6098 sayılı HMK 323/1-ğ ve 326/1 maddelerine aykırı olduğu kabul edilerek davalı vekilinin bu yöndeki itirazının yerinde olduğu kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, Davacı vekilinin istinaf talebinin Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b(1) maddesi gereğince esastan reddine ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak toplanan delillere göre yeniden yargılama yapılmasına da gerek görülmediğinden yeniden esas hakkında HMK. 353/1-b-2 maddesi uyarınca davanın reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere;
A- Davacı vekilinin istinaf talebinin Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b(1) maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
Alınması gereken istinaf karar harcı olan 80,70.-TL maktu harçtan, peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
B-Davalının İstinaf başvurusunun KABULÜNE; Mersin 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/05/2019 tarih ve 2016/... Esas 2019/... sayılı kararının HMK.'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILARAK; davanın esası ile ilgili olarak yeniden aşağıdaki hükmün kurulmasına;
1-Davanın REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70.-TL başvuru harcının peşin alınan 143,08.-TL harçtan mahsubu ile artan 62,38 TL harcın davacıya iadesine,
3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret tarifesine göre hesaplanan 9.200,00.- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
C-Davalı tarafın istinaf başvurusu kabul edilmekle; davalı tarafça yatırılan 80,70.-TL. harcın talep halinde yatıran tarafa iadesine,
D-Davalı tarafça yapılan istinaf kanun yoluna başvuru harcından oluşan toplam 220,70.-TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
E-Kararın tebliği, harç vb. işlemlerin 6100 Sayılı HMK'nın 359/3 md. uyarınca İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK.'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olarak oybirliği ile karar verildi. 27/10/2022

... ... ... ...
Başkan Üye Üye Katip
... ... ... ...
¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza