Mahkemesi : Konya 2. İş Mahkemesi
Tarihi : 13/06/2014
Numarası : 2013/132-2014/295

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı, davalı işyerinde 10.04.1995-11.03.2013 tarihleri arasında elektrik malzemeleri üretim işçisi-sevkiyat şefi v.s olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve geçersiz şekilde feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında davacının hizmet süresi uyuşmazlık konusudur.
Somut olayda, davacı 1995-2013 yılları arasında aralıksız olarak davalı işyerinde çalıştığını iddia etmiş, bilirkişi tarafından davacının 09.07.2004-30.11.2004 tarihleri arasında çalıştığı .......... sicil numaralıişyerinin kime ait olduğu anlaşılamadığından bahisle bu dönem dışlanmak suretiyle davacının hizmet süresi hesaplanmıştır. Oysa SGK"dan ve gerekirse ilgili yer Ticaret Sicil Müdürlüğünden sözkonusu dönemde davacının çalıştığı işyerinin kayıtları istenmeli, bu işyerinin kime ait olduğu araştırılarak davacının hizmet süresi belirlenip işçilik alacaklarının hesabında bu süre esas alınarak çıkacak sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin eksik araştırma ile karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.
3- Fazla çalışma ve hafta tatili ücretinin uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde bir indirime gidilmemelidir.
Somut olayda bilirkişi tarafından fazla çalışma ve hafta tatili ücreti hesaplanırken; dosya kapsamına göre bu çalışmaların karşılığının elden ödendiğinin anlaşılmasına göre hakkaniyet indirimi hesaplaması terditli olarak 10"ar puan arttırılarak %40"dan başlamak suretiyle %70"e kadar hesaplanarak mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Mahkemece her ne kadar gerekçeli kararda değinilmemiş ise de bilirkişinin görüşü benimsenmek suretiyle %50 oranında hakkaniyet indirimi uygulanmış olan seçenek hüküm altına alınmıştır. Fazla çalışma yapıldığının ve hafta tatillerinde çalışıldığının ispat külfeti davacı, bunların karşılıklarının ödendiğinin ispat külfeti davalı üzerindedir. İşveren işçilik alacaklarının ödendiğini ancak yazılı belge ile ispat edebilir. Yapılan fazla çalışma ve hafta tatili çalışmasının karşılığının elden ödendiğine ilişkin tanık beyanlarına değer verilemez. Tanıkların bu yöndeki beyanları ancak kendileri açısından bağlayıcı olup tanıkların açabilecekleri davada dikkate alınabilir. Hakkaniyet indirimi hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde yapılamaz.
Daha makul bir oranda indirim yapılmak üzere karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 11.02.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde çalıştığı dönemde ödenmeyen fazla mesai ücretleri ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile birlikte diğer işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Mahkemece, kıdem tazminatı ile fazla mesai ve diğer alacaklarının kabulüne karar verilmiş, ihbar tazminatı reddedilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki ihtilaflardan biri de davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve yapmışsa bu fazla mesai ücretlerinin davalı işverence davacıya ödenip ödenmediğidir.
Davacı tanığı F. Ç. fazla mesai yapıldığını ve bu fazla çalışmanın ücretlerinin de alındığını, tanık E.. T.. fazla çalışma ücretlerinin elden alındığını, tanık Y.. Y.. fazla mesai ücretlerinin karşılığını birebir aldıklarını, tanık A.. E.. fazla mesai yaptıklarını ve bu çalışmalarının karşılığını gündüz saat ücretleriyle aldıklarını, tanık F.. M.. fazla mesai ücretlerinin günlük çalışma ücreti gibi kendilerine ödendiğini beyan etmişler; davalı tanıklarından R. K. de sipariş olduğunda saat 17.00"dan sonrada çalışıldığını ve ücretlerinin ödendiğini, diğer davalı tanığı H.. A.. da ayda iki üç defa fazla mesai olduğunu ve bunların ücretlerinin alındığını beyan etmişlerdir. Fazla mesai yaptığının ispat yükü davacıda olup, davacının fazla mesai yaptığını ifade eden tanıkların bu beyanlarına itibar edilerek fazla mesai hesabına esas alındığı halde aynı beyanlarda bu fazla mesai ücretlerinin ödendiği beyanlarına itibar edilmeyerek çelişki oluşturulması doğru değildir. Ücret ve fazla mesai ücretlerinin ödendiği işverence yazılı belgelerle ispatlanması gerekirse de davacı tarafın bankaya yatan asgari ücret miktarından fazlasının elden ödendiğini kabul ederek ücret alacağını talep etmemiş olması tanık beyanlarındaki elden ödemenin yapıldığı beyanlarını doğrulamaktadır. İşverenin fazla mesai ücretlerini ödediği taraf tanıkları ve özellikle de davacı tanık beyanlarıyla sabit olduğu halde bu ödemeyi belgeleyememesi nedeniyle yeniden ödemeye mahkum edilmesi hakkaniyete ve adalete uygun düşmez. Hakkaniyet gereği en azından takdiri indirimin çok daha fazla yapılarak bu şekilde adaletin sağlanması gerekir. Mahkeme de aynı kanaatle bilirkişinin hesapladığı fazla mesai alacağından %50 oranında hakkaniyet indirimi yapmış olup yukarıda açıklanan nedenlerle bu indirimin oranı dosya kapsamına uygun olduğu kanaatinde olduğumdan sayın Daire çoğunluğunun %50 oranında yapılan hakkaniyet indiriminin fazla olduğundan kararın bu yönden de bozulması gerektiği görüşüne katılmamaktayım.