Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/2628 Esas 2022/3532 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacılar vekili ve davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacılar asıl dava dilekçesi ile murislerinin 28.03.2008-07.01.2012 tarihleri arasında davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün alt işverenlerinde aralıksız olarak galeri sürme işçisi olarak çalıştığını, murislerin iş kazası sonucu vefat ettiğini belirterek kıdem tazminatının tahsilini talep etmiştir.
Davacılar birleşen dava dilekçesi ile müvekkillerinin murisinin davalılar nezdinde çalışmaktayken geçirdiği iş kazası neticesinde vefat ettiğini, toplam çalışma süresi üzerinden net 10.164,75 TL kıdem tazminatı hesaplandığını, 5.751,00 TL’lik kıdem tazminatının ıslah edildiğini, fark 4.413,00 TL kıdem tazminatının tahsilini talep etmiştir.
Davalının Cevabının Özeti:
Davalılar, davaların reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece 9.Hukuk Dairesi’nin 2020/6803 Esas 2020/12887 Karar 21.10.2020 tarihli “4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Dairemizin önceki bozma ilamında Mahkemece davalılar arasında imzalanan davacının çalışma dönemini kapsayan sözleşme ve şartnameler dosyaya celp edilerek söz konusu ihale dönemleri için muvazaanın varlığı bakımından kesinleşmiş bir yargı kararının bulunup bulunmadığı irdelenmesi gerektiği, davacının çalıştığı döneme ilişkin yapılan ihale sözleşmeleri hakkında kesinleşmiş bir yargı kararının bulunmaması halinde, döneme ilişkin ihalenin kapsamı tespit edilerek ve her ihale dönemini kendi arasında değerlendirmek sureti ile; yapılan işin asıl iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği, aynı işte asıl işveren işçileri ile diğer davalı Star İnş. ve Tic. A.Ş. işçilerinin birlikte çalışıp çalışmadığı belirlenerek ve gerektiği taktirde bu hususun tespiti için uzman bilirkişilerden rapor aldırılmak sureti ile asıl işveren-alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı tespit edildikten sonra sonuca gidilmesi gerektiği yönünde bozma kararı verilmiştir. Somut uyuşmazlıkta, bozma ilamı sonrasında aldırılan bilirkişi raporunda, dosya kapsamına göre taraflar arasında imzalanan sözleşmede tarif edilen hizmet alımına konu işin, büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğindeki Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğünün asıl işi olup, davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmını davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğünden kiraladığı üzerinde hususları üzerinde durularak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilmesi gerektiği belirtilmiş , Mahkemece aldırılan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmiştir. Ne var ki bir işin büyüklüğü tek başına o işin asıl iş kapsamında bir iş olduğunu kabule yeterli olmadığı gibi, araç ve gereçlerin bir kısmının davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğünden kiralanmış olması da davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığını göstermeyecektir. Ayrıca galeri sürme işi asıl iş kabul edilse dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebilecektir. Asıl işverenin aynı teknolojiye sahip olması işletme gerekleri nedeni ile işin üçüncü kişilere gördürülmesine engel değildir. Hal böyle olunca; Mahkemece yapılması gereken sözleşme ve şartname gereğince yapılacak işlerin hangi yöntem ve şekillerde, hangi araç ve gereçlerle yapılması gerektiği, bu işte çalışacak kişilerin niteliklerinin neler olması gerektiği, davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel müdürlüğünün bu işleri yapabilme konusunda gerekli araç, gereç ve uzmanlığa sahip olup olmadığı hususları, uzman bilirkişi heyeti marifetiyle mahallinde keşif de yapılarak alınacak raporda tüm unsurları ile ortaya konulmalı, sözleşme konusu işlerin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi sebebiyle bölünebilen asıl işin bir parçası olup olmadığı hususu öncelikli olarak belirlenmelidir. Bu konuda ayrıca belirtmek gerekir ki, aynı işte asıl işverenin işçisinin de çalıştığına yönelik dosya kapsamında bilgi bulunmamasına rağmen asıl işverenin işçilerininde aynı işte çalıştığının Mahkemece kabulü de yerinde olmamıştır. Bu değerlendirme sonucunda sözleşme konusu işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi sebebiyle bölünebilen işlerden olduğunun anlaşılması halinde, 4857 sayılı yasanın 2.maddesine göre alt işverene verilebilecek işlerden olan bir konuda imzalanmış olan dava konusu sözleşmenin, dosya kapsamı deliller ve tanık beyanlarına göre davalı şirketin asıl işverenden ayrı oluşturduğu iş organizasyonu kapsamında yürütüldüğü, asıl işverenin denetim dışında söz konusu işe müdahalesinin bulunmadığı anlaşılmakla, taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı kabul edilerek buna göre talep konusu alacaklar hakkında bir karar verilmelidir. Yapılacak değerlendirme sonucunda, sözleşme konusu işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi sebebiyle bölünebilen bir iş olmadığının anlaşılması halinde ise 4857 sayılı yasanın 2.maddesine göre alt işverene verilebilecek işlerden olmayan bir konuda imzalanmış olan taraflar arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu, davacının baştan itibaren davalı asıl işveren işçisi olduğu kabul edilmeli ve talep konusu alacak bu gerekçe ile şimdiki gibi hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçeli son bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra yargılamaya devam edilerek, dosyada yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna istinaden davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü ile asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı davacı vekili ve davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir.
Dairemizin bozma ilamları ile; Mahkemece davalılar arasında imzalanan davacının çalışma dönemini kapsayan sözleşme ve şartnameler dosyaya celp edilerek davacının çalıştığı hizmet alım sözleşmesi ve şartnameler doğrultusunda verilen işin ne olduğunun, asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi, bu noktada tanık beyanları dikkate alınarak ve mümkün bulunduğu takdirde konunun uzmanı teknik bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif icra olunması, verilen işin asıl iş olması halinde, İş Kanunu’nun 2. maddesi ile birlikte Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağını ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesi hükümleri birlikte değerlendirilerek, özellikle “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı yönünden Star İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojilerinin karşılaştırılması ile sonuca gidilmemesi gerekeceği, başka bir anlatımla Star İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin teknolojisinin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojisinden daha düşük olmasının tek başına bir kriter olarak dikkate alınmaması gerektiğinin, Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde alt işverene ait teknoloji kullanımının mutlaka daha yüksek kapasiteye sahip olması gerekmediğinin düşünülmesi, Alt işverenin belli bir alanda uzmanlaşması ve bu alanda yeterli bir teknolojiye sahip olması halinde işletmenin ve işin gereği olarak asıl işin bir bölümünün alt işverene bırakılabileceğinin kabul edilmesi, verilen işin asıl iş/yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi, asıl iş ise mevzuat hükümlerine göre yapılması gereken değerlendirmeden başka, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerle tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığının, davacının çalıştığı sahada davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği yönünde bozma kararı verilmiştir.
Mahkemece bozma ilamı sonrasında, yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi heyeti raporuna itibar edilerek davalılar arasında muvazaalı ilişki olduğunun tespiti ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ne var ki bir işin büyüklüğü tek başına o işin asıl iş kapsamında bir iş olduğunu kabule yeterli olmadığı gibi, araç ve gereçlerin bir kısmının davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğünden kiralanmış olması da davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığını göstermeyecektir. Kaldı ki, dosya kapsamında bulunun hizmet alım sözleşmelerinde, yüklenicinin ihale konusu işte kullanılması belirlenen araç ve gereçlerin dışarıdan yahut kurumdan kiralanabileceğinin öngörüldüğü ve bu doğrultuda Star A.Ş’ nin hak edişlerinden düşülmesi şartıyla araç ve gerecin bir kısmını davalı kurumdan kiraladığı anlaşılmaktadır.
Zira galeri sürme işi asıl iş kabul edilse dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebilecektir. Asıl işverenin aynı veya daha yüksek bir teknolojiye sahip olması işletme gerekleri nedeni ile işin üçüncü kişilere gördürülmesine engel değildir.
Hal böyle olunca; dosya kapsamı ve tüm deliller bir arada değerlendirildiğinde davalı kurumun asıl işi kapsamındaki işin teknolojik uzmanlık gerektirdiği ve ihale alan şirketin bu işi yapabilecek ekonomik bağımsızlığa ve teknolojik kapasiteye sahip olduğu, asıl işverenin araç ve gereçlerini bedelsiz kullanmadığı, aynı işte asıl işverenin işçisinin çalıştığına yönelik dosya kapsamında bilgi bulunmamasına rağmen asıl işverenin işçilerinin de aynı işte çalıştığının Mahkemece kabulünün yerinde olmadığı, tanık beyanlarında asıl işverenin aynı işlerde personel çalıştırılmadığının, kontrol ve denetim görevi dışında çalışan işçisi bulunmadığının anlaşıldığı, emir ve talimatın şirket yetkilileri tarafından verildiğinin açık olduğu, davalı şirketin asıl işverenden ayrı oluşturduğu iş organizasyonu kapsamında işin yürütüldüğü, asıl işverenin denetim dışında söz konusu işe müdahalesinin bulunmadığı anlaşılmakla, taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı kanunen geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu kabul edilerek, talep konusu alacak hakkında bir karar verilmelidir.
Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğuna dair karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 16.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.