Danıştay 13. Daire 2019/3334 Esas 2021/4517 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/3334
Karar No : 2021/4517

DAVACI : ...
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ... Av. ...

DAVALI : ...Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ..., Av. ...

DAVANIN KONUSU :
Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 04/12/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2018/532607 ihale kayıt numaralı "Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar için Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi" ihalesine istekli olarak katılan ve davacı şirketin %60 hisse oranına sahip olduğu ... ... Süt Analitik Cihazları Kimyasal Medikal Gıda Tarım Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (... ...) adına sunulan teklifi imzalayan ...'in, ihale tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edildiğinden bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/a maddesi uyarınca davacı şirketin iki yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı idarece tesis edilen ve 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
... ... şirketi hakkında verilen yasaklama kararının hukuka aykırı olduğu, ihale tarihi itibarıyla anılan şirket hakkında herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığı, ...'in ihaleye dolaylı olarak katıldığından söz edilemeyeceği, ...'in yalnızca temsilci olduğu, ihalede ortaya çıkan hak ve menfaatin ... ... şirketine ait olduğu, süreç boyunca hiçbir kusuru olmayan davacının yasaklanmasının hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı, 2 yıl süreli yasaklamanın ölçülü olmadığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmanın yasak fiil veya davranışlar arasında sayıldığı, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin sermaye şirketi olması hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortakları hakkında da yasaklama kararı verileceği, 04/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihalede ... ... şirketi yetkilisi ... hakkında devam eden bir yasaklılık hâlinin bulunduğu, ihaleye katılan vekil ve temsilciler ile geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hususu dikkate alındığında, birim fiyat teklif mektubunu ve cetvelini imzalayarak ihalelere teklif verilmesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif verilmesinin müeyyidesinin yasaklama olduğu, davacı hakkında verilen yasaklama kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...DÜŞÜNCESİ :
Dava; Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca 04/12/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar İçin Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi İhalesi"ne istekli olarak katılan ve davacı şirketin %60 hisse oranına sahip olduğu ... ... Süt Analitik Cihazları Kimyasal Medikal Gıda Tarım Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına sunulan teklifi imzalayan ...’in, ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/a maddesi uyarınca davacı şirketin 2 yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılmıştır
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde; "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a)-(Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/41991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar,
b)-...........
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir... " hükmüne, "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde; "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a)Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
b)İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak,
c)Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek,
d)Alternatif tekIif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek,
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde İhaleye katılmak,
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." hükmüne, "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58 inci maddesinin 1 ve 2. fıkralarında; "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar; üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir." hükmüne yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 30.5.1. maddesinde; 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin 8 inci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır. 30.5.2. maddesinde; 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple;
I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir.
II-Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir.
III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;
a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılarak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.
b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin 8 inci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.
c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketleri olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.
ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.. " düzenlemelerine yer verilmiştir.
İhaleye ilişkin İdari Şartnamenin "İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10. maddesinde; "(10.1) İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.
(10.2) Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.
(10.3) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında. ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." düzenlemeleri yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinde, geçici veya sürekli olarak kamu İhalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan ya da dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına ihalelere katılamayacağı, 17. maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde İhaleye katılmanın yasak fiil ve davranış olarak değerlendirileceği ve yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun dördüncü kısmında belirtilen yasaklama hükümlerinin uygulanacağı düzenlemiş olup, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılanların yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesi gerekmektedir. Yasaklılık teyit işlemi yapılırken; I- İhaleye katılanlar, 2- Şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, 3- Sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları, 4- Teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de, ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması gerekmekte olup, ihaleye katılanların şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilmesi hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanunun 58'inci maddesinde ise, yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği düzenlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Tarım ve Orman Bakanlığı Gıda ve Kontrol Genel Müdürlüğü’nce talep edilen ve yaklaşık maliyeti 118.144.650,00-TL olan "Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar için Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi Mal Alımı İşi"nin 04/12/2018 tarihinde ihale edildiği, söz konusu ihale kapsamında yapılan yasaklılık teyidi sorgulaması sonucunda, ihaleye 4 sıra numarası ile teklif veren ... ... Süt Analitik Cih. Kim. Med. Gıda Tarım Oto San. ve Tic. Ltd. Şti. adına teklifi imzalayan Şirket Müdürü ... hakkında, ihale tarihinde, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunduğunun tespit edildiği, bunun üzerine ihale komisyonunca; ihaleye katılan şirket (... ...) ve bu şirket adına teklifi imzalayan şirket müdürü ... hakkında, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesi ve aynı maddenin (a) bendi hükmü uyarınca, Kanun’un “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı 4. kısmı kapsamında işlem tesis edilmesine karar verildiği ve bu amaçla Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi kapsamında, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden, ...'in ortağı olduğu şahıs ve sermaye şirketi ortaklıkları hakkında bilgi istenildiği, alınan bilgiler doğrultusunda, yasaklı olduğu halde ihaleye katılan ...’in, ... ... Süt Analitik Cih. Kim. Med. Gıda Tarım Oto San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, bu şirketin %50’sinden fazlasına sahip ortağı ... ...’nin (davacının) ve ...’in %50’den fazla hisseye sahip olduğu tüzel kişi ... Laboratuvar Cihazları ve Ekipmanları San. Tic. Ltd. Şti.’nin 2 yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi üzerine, davacı şirket tarafından; teklif sahibinin ... ... Şirketi olduğu, bu şirketin ihale tarihi itibariyle hakkında yasaklama kararı bulunmadığı, şirketi temsilen ihaleye katılan kişinin kendi adına değil şirket adına hareket ettiği, şirket müdürünün yasaklı olup olmamasının şirket açısından bir öneminin olmamasının gerektiği, zira bu kişinin herhangi bir menfaati bulunmadığından ihaleye dolaylı katılımından söz edilemeyeceği, dolayısıyla bu şirket hakkında tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından kendi şirketleri için tesis edilen işlemin de hukuka uygun bulunmadığı iddialarıyla görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar, doğrudan veya dolaylı olarak yahut alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiç bir şekilde ihalelere katılamayacaktır. Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir vekil/temsilci aracılığı ile dolaylı olarak ihaleye teklif veren şirketler hakkında da, Kanun’da öngörülen yasak fiil ve davranışta bulunduklarından, (4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğindeki düzenlemeler dikkate alınarak) 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinde yer alan müeyyideler uygulanabilecektir. Uyuşmazlıkta da, ihaleye teklif veren ...-... Süt Analitik Cihazları Kimyasal Medikal Gıda Tarım Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti’nin teklifini imzalayan şirket müdürünün ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu anlaşıldığından, şirket müdürü, şirket ve bu şirketin %50'sinden fazlasına sahip ortağı davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun'un 17. ve 58. maddeleri kapsamında yasaklama işlemi uygulandığı görülmektedir.

Buna göre, ...-... Şirketi adına teklif mektubunu imzalayan ...’in uyuşmazlık konusu ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu sabit olduğundan ve aktarılan mevzuat hükümlerine göre, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar doğrudan veya dolaylı olarak, yahut alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiç bir şekilde ihalelere katılamayacağından, yasaklı vekil / temsilci aracılığı ile dolaylı olarak ihaleye teklif veren ...-... Şirketinin Kanunda öngörülen yasak fiil ve davranışta bulunduğunun kabulü gerekmekte olup, 4734 sayılı Kanunun 58. maddesi uyarınca ... ... Şirketinin %50 den fazla hisseye sahip ortağı olan davacı şirketin 2 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinde “17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, 1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmış olup, fiil veya davranışların özelliğine göre bu sürenin belirlenmesinde idareye taktir yetkisi tanınmış olduğundan, davacının 2 yıl yasaklama süresinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğuna dair iddiası da yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 14/12/2021 tarihinde, davacı vekili Av. ...ile davalı idare vekili Hukuk Müşaviri ...'in geldiği, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğü'nce 19/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2017/493971 ihale kayıt numaralı "1 Adet El Tipi Xrf Analiz Cihazı" ihalesinde ... Laboratuar Cihazları ve Ekipmanları Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ile % 50'den fazla hissedarı ...'in "ihale konusu cihazın istenilen özelliklerde teslim edilmediğinden" bahisle 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, bu karar 17/11/2018 tarih ve 30598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Akabinde Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 04/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen 2018/532607 ihale kayıt numaralı ''Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar İçin Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi'' ihalesine davacı şirketin %60 hisse oranında sahip olduğu ... ... şirketi katılmış, şirket adına teklif mektubunu ... imzalamıştır. Teklif mektubunun ... tarafından şirket yetkilisi olarak imzalandığı ve yetkili olduğuna dair belge olarak imza sirkülerinin sunulduğu görülmüştür.
İdare tarafından ihale tarihinde gerçekleştirilen yasaklılık sorgulaması kapsamında, ... ... şirketinin teklif mektubunu imzalayan kişinin 17/11/2018-17/11/2019 tarihleri arasında Milli Savunma Bakanlığı tarafından ihalelere katılmaktan yasaklandığı tespit edilmiş, akabinde idare tarafından İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü’nden ... ... şirketi ile ...’in ortağı olduğu şirketlere ilişkin bilgiler istenilmiş, Müdürlüğün 25/12/2018 tarihli cevabi yazısından davacı şirketin ... ... şirketinin %60 hissedarı olduğu belirlenmiş ve bunun neticesinde dava konusu 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararla davacı şirketin 2 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
Dairemizin E:2019/1756 sayısına kayıtlı bulunan dava ile iş bu dava arasında bağlantı bulunduğundan bahisle, .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile dosyanın Danıştay'a gönderilmesi üzerine, 2577 sayılı Kanun'un 39. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca bağlantı isteminin kabulüne, Dairemizin E:2019/1756 sayılı esasına kayıtlı dava ile bu davanın birlikte incelenmesine karar verilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin (e) bendinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3. maddesinde, “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11'inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.”;
30.5.1. maddesinde, "4734 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.
30.5.2. maddesinde, "4734 sayılı Kanun'un 40'ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42'nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11'inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
I- Başvuru veya ihale tarihi itibarıyla tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;
a) Başvuru veya ihale tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11'inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17'nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.
b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42'nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.
c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58'inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.
ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11'inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59'uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” kuralına yer verilmiştir.
Davacı hakkında verilen yasaklama kararının incelenmesi:
4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; 17. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış; 58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu ihalede birim fiyat tebliğ mektubunu imzalayan davacı şirketin %60 hissedarı olduğu ... ... şirketinin yetkilisi ... hakkında devam eden bir yasaklılık hâli mevcut olup, ihale mevzuatı uyarınca geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların vekil ve temsilci olarak da hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları kuşkusuzdur.
Bir şirketin yasaklı bir gerçek kişi tarafından birim fiyat teklif mektubu imzalanmak suretiyle ihalelere teklif vermesi hukuken mümkün bulunmadığından, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte hakkında yasaklama kararı verilen tüzel kişinin sermaye şirketi olması hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da yasaklama kararı verileceğinden, davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacı tarafından yasaklama kararının ölçülü olmadığı ileri sürülmüşse de, yasaklama kararının idarenin takdir yetkisi çerçevesinde kanunda öngörülen süreyle sınırlı olarak verildiği, idarenin takdir yetkisini keyfi kullandığına dair davacı tarafından herhangi bir iddia veya somut bir itirazın da ileri sürülmediği görüldüğünden, anılan iddiaya itibar edilmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.