...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat ....geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup asıl dava bakiye iş bedeli ve işlemiş faiz alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine, birleşen dava ise dava dışı ...."nin davacıya verip geri ödenmeyen nakit avansı ve alacağın temliki sebebiyle temlik alacaklısı olan davalı şirket tarafından bu alacağın tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı talebine ilişkindir. Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucu da asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Sözleşmeden doğan alacaklarda bir alacağa temerrüt faizi uygulanabilmesi için, dava ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 101. maddesi
./..


s.2
...
gereğince alacağın muaccel olması yeterli olmayıp alacaklının yöntemine uygun ihtarıyla borçlunun temerrüde düşürülmüş olması ya da alacağın kararlaştırılan kesin vadede ödenmemiş olması gerekir. Somut olayda takipten önce borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte ihtar bulunmadığı gibi, davalının hakedişlere dahil iş kalemlerinin bedelini iş sahibinden tahsil ettikten sonraki 3 gün içinde avans kesintisi yaparak davacıya ödeme yapacağı şeklindeki sözleşme hükmü alacağın muacceliyeti ile ilgili bir düzenleme olduğundan kesin vade niteliğinde değildir.
Yine İİK"nın 67/II. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likid ve borçlunun itirazında haksız olması gerekir. Eldeki davada alacağın varlığı ile miktarı yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporu ile saptandığı ve en azından işlemiş faize itirazı yerinde olduğundan alacak likid ve borçlu itirazında tamamen haksız değildir.
Bu durumda asıl davada işlemiş faiz ve icra inkâr tazminatı taleplerinin reddi yerine, asıl alacakla işlemiş faiz toplanıp toplam alacak üzerinden avans faizi uygulanarak faize faiz uygulaması sonucunu doğuracak biçimde hüküm tesisi ve davalının inkâr tazminatı ile sorumlu tutulması doğru olmamıştır.
3-Birleşen dava ile ilgili temyiz itirazlarına gelince;
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 167. maddesi hükmünce, borçlu temliki öğrendiği zaman temlik eden karşı haiz olduğu def"ileri temlik alana karşı dahi ileri sürebilir. Birleşen davada, davacı temlik alan, dava dışı ...."nin temlik eden, davalı borçludur. Dosya kapsamı ve tarafların beyanlarından dava dışı temlik eden ...."nin davacı-birleşen dosya davalısı ....."ne borç olarak nakit para verdiği anlaşılmaktadır. Mahkemece sadece dava dışı temlik eden şirketin ticari defter ve kayıtlarına dayanılarak birleşen davada hüküm kurulmuş ise de, dava dışı şirketin ticari defter ve kayıtları tek başına alacağın varlığının kabulüne yeterli değildir. Davacı-birleşen dosya davalısı .... 16.04.2015 tarihli beyan dilekçesinde dava dışı temlik eden ...."den 1.217.085,41 TL aldıklarını ancak 1.212.600,00 TL"sini ödediklerinden 4.485,41 TL borçlarının kaldığını kabul ve beyan etmiştir.
Davacı-birleşen dosya davalısı taşeron şirket dava dışı temlik edenden nakit avans adı altında dilekçesinde belirttiği miktarda para aldığını kabul ettiğinden ödeme ve iade savunmasını yasal delillerle kendisinin kanıtlaması gerekmektedir.
Bu halde mahkemece davacı-birleşen dosya davalısı ...."nin dava dışı ...."den aldığı borç paranın ödenmesi ve iadesiyle ilgili belge ve delilleri ilgili yerlerden celp edilip, dava dışı temlik eden ...."nin ticari defter ve kayıtları da yeniden incelenerek alınan nakit avansa faiz uygulanmaksızın yapılan ödeme miktarı tespit edildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine eksik incelemeyle birleşen davanın kısmen kabulü doğru olmadığı gibi, temlik edenin borçlu ....."ne yaptığı icra takibi temlik alan yararına temerrüde esas teşkil etmediği takipten önce temlik alanın ihtarıyla borçlu temerrüde düşürülmediği ve kesin vade de bulunmadığı halde birleşen davada kabul edilen alacak için dava tarihi yerine daha önceki bir tarihten faiz yürütülmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
...

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler uyarınca kabulü ile hükmün 2. bent gereğince davalı-birleşen dosya davacısı ...., 3. bende göre de davacı-birleşen dosya davalısı ....i. yararına BOZULMASINA, 1.350,00"er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 31.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
...