MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Mahkemenin yukarıda tarih, esas ve karar numarası belirtilen kararının temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizin 15/01/2019 tarihli ve 2018/9313 esas, 2019/981 karar sayılı ilamıyla ONANMASINA karar verilmiştir.
Davacı vekilince Dairemiz kararının maddi hataya dayandığı gerekçesi ile ortadan kaldırılması istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 04/02/1959 tarihli ve 1957/13 esas, 1959/5 karar ile 09/05/1960 tarihli ve 1960/21 esas, 1960/9 karar sayılı kararlarında belirtildiği üzere, Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karara mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtayın hatalı kararından dönülmesi mümkündür.
Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin 15/01/2019 tarihli ve 2018/9313 esas, 2019/981 karar sayılı ilamıyla Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmiş ise de; birleşen davada muvazaaya yönelik uyuşmazlık bakımından dosya kapsamının değerlendirilmesinde maddi hata yapıldığı ve dolayısıyla hükmün aşağıda detaylı açıklanacak nedenlerle bozulması gerekirken onama ilamı tesis edildiği anlaşılmaktadır. Anılan sebeple, maddi hataya dayanan Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, 18/02/2013 tarihinde açtığı asıl davada, müvekkilinin davalı ... Müdürlüğü’nün asıl işveren, diğer davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş.’nin alt işveren olarak faaliyette bulunduğu işyerinde en son barut işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini, tazminat ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. 23/02/2016 tarihinde açtığı birleşen davada ise, ...Genel Müdürlüğü ile...İnş. ve Tic. A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin baştan itibaren ...Genel Müdürlüğü işçisi sayılması gerektiğini, buna bağlı olarak müvekkili işçiye ödenmesi gereken ücret, sağlanması gereken mali ve sosyal hakların ...Genel Müdürlüğü bünyesinde çalışan emsal işçi baz alınarak belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, ücret, ücret farkı, akti ikramiye, ilave tediye ve kömür alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı ... Müdürlüğü vekili, davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, müvekkili ile...İnş. ve Tic. A.Ş. arasında yapım işi ihalesi sözleşmesi bulunduğunu, işin tamamının anahtar teslim olarak anılan şirkete verildiğini, müvekkilinin ihale makamı konumunda olup işçilik alacaklarından sorumlu tutulamayacağını, davacının iddia ve taleplerinde haksız olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş. vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 23/09/2014 tarihli nihai kararla; davalılar ...Genel Müdürlüğü ile...İnş. ve Tic. A.Ş. arasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır. Karar, davacı ve davalılar vekillerinin temyizi üzerine, (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 19/02/2015 tarihli ilamıyla bozulmuştur. Bozma ilamına uyma kararı verilerek devam edilen yargılamada, davacının 23/02/2016 tarihinde açtığı dava ile eldeki dava birleştirilmiş, yapılan yargılama sonucunda tesis edilen 22/02/2018 tarihli nihai kararla; toplanan delillere dayanılarak yazılı gerekçeyle, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.
22/02/2018 tarihli nihai kararı, davacı vekili ve davalı ... Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Müdürlüğü’nün tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında, ...Genel Müdürlüğü ile...İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa, Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda, 18/02/2013 tarihinde açılan asıl davanın dava dilekçesinde, ...Genel Müdürlüğü ile...İnş. ve Tic. A.Ş. arasındaki ilişkinin kanuna uygun olmadığı ya da muvazaaya dayandığına yönelik bir iddiada bulunulmamış, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacakları talep edilmiştir. Asıl davanın karar celsesinde, davacı vekili, muvazaa iddiasını ileri sürmüş, aynı zamanda kararı, davalılarla birlikte temyiz etmiştir. Asıl davada verilen ilk kararda, ...Genel Müdürlüğü ile...İnş. ve Tic. A.Ş. arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilmiştir. (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 19/02/2015 tarihli bozma ilamında, dava dilekçesinde muvazaa iddiasında bulunulmadığına işaret edilerek, muvazaaya ilişkin temyiz itirazları bozma sebebi yapılmamıştır. Davacı vekili, bozma ilamından sonra 23/02/2016 tarihinde yeni bir dava açmış, bu kez ...Genel Müdürlüğü ile...İnş. ve Tic. A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, buna bağlı olarak müvekkili işçiye ödenmesi gereken ücret, sağlanması gereken mali ve sosyal hakların ...Genel Müdürlüğü bünyesinde çalışan emsal işçi baz alınarak belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, ücret, ücret farkı, akti ikramiye, ilave tediye ve kömür alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Asıl dava ve 23/02/2016 tarihinde açılan diğer dava birleştirilmiştir. Mahkemece, davaların yargılaması birlikte yürütülerek tesis edilen iş bu temyiz incelemesine konu 22/02/2018 tarihli nihai hükümde; asıl davada verilen kararda ...Genel Müdürlüğü ile...İnş. ve Tic. A.Ş. arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunun kabul edildiği ve ( Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nce tesis edilen ilamda bu yönün bozma sebebi yapılmadığı, dolayısıyla asıl davadaki asıl işveren-alt işveren ilişkisine yönelik kabulün, birleşen dava açısından kesin delil, kesin hüküm ve usulü kazanılmış hak teşkil ettiği, davacının muvazaaya dayalı alacak talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle birleşen dava reddedilmiştir. Ne var ki, yukarıdaki paragrafta da açıklandığı üzere, asıl davadaki (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 19/02/2015 tarihli bozma ilamında, dava dilekçesinde muvazaa iddiasında bulunulmadığına işaret edilerek, muvazaaya ilişkin temyiz itirazları bozma sebebi yapılmamıştır. Birleşen dava ise, bozma ilamından sonra açılmış; ayrıca asıl davada ileri sürülmeyen bir kısım yeni alacak talepleri de ileri sürülmüştür. Dolayısıyla, asıl davadaki asıl işveren-alt işveren ilişkisine yönelik kabulün ve (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 19/02/2015 tarihli ilamının, birleşen dava yönünden kesin delil, kesin hüküm veya usulü kazanılmış hak teşkil etmesi mümkün değildir. Mahkemenin bu yöne aykırı kabulü isabetsizdir.
Açıklanan nedenlerle, birleşen dava yönünden; davacının tam olarak ne iş yaptığı, ...Genel Müdürlüğü ile...İnş. ve Tic. A.Ş. arasındaki sözleşme konusu işin, ...Genel Müdürlüğü’nün asıl işlerinden olup olmadığı; asıl işlerinden ise işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, yardımcı iş niteliğinde ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı; yaptırılan iş yönünden, davacıya emir ve talimatların kim tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak nitelikte davranışının bulunup bulunmadığı; davacının çalıştığı sahada davalı ... Müdürlüğü"nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı; ... İnşaat ve Ticaret A.Ş’nin, işyerinde davalı ... Müdürlüğü"nden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı hususları üzerinde durularak gerekli araştırmaya gidilmeli, neticeye göre bir sonuca ulaşılmalıdır. Bu yönler aydınlatılmadan eksik inceleme ve hatalı gerekçeyle birleşen davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.