Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm asıl dosya davacısı ile asıl ve birleşen dosya davalısı ... vekillerince temyiz edilmiş, asıl dosya davacısı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Diğer davalılar ile davacı müdahil ...... A.Ş. vekilleri ve davalı asil .............. gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava borçlu bulunulmadığının tespiti, birleşen dava temlik alacaklısı tarafından yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibini devamı istemlerine ilişkindir. Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda asıl davanın kısmen kabulüne, konusu kalmadığından birleşen davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar, asıl davanın tarafları ve birleşen davanın davalılarından yüklenici ... .......... Tic. Ltd. Şti. vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ... ........... Tic. Ltd. Şti."nin birleşen davada verilen hükme yönelik tüm, asıl dava taraflarının asıl davada kurulan hükme karşı aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı iş sahibi ile davalı yüklenici arasında imzalanan 09.03.2012 tarihli sözleşmede yüklenici, 10.04.2012 tarihi itibariyle işin bitimini yapamaz ise günlük iş verene her gün 1000 USD cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Sözleşmede kararlaştırılan bu ceza 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 158/II. maddesindeki ifaya ekli cezai şarttır. Davacının iddiası ve mevcut delillerden yüklenicinin eksik ve kusurları ile 22.04.2012 tarihi itibariyle işi bıraktığı ve bu tarihte mevcut haliyle işin iş sahibi tarafından teslim alındığı anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamı ile asıl dava davalısı yüklenicinin sözleşme dışı fazla imalât yaptığı da sabit olup bunun süreye etkisi hükme esas alınan 20.05.2014 havale tarihli teknik bilirkişi raporuna göre 13 gün olup bunun 10.04.2012 bitirme tarihine eklenmesi halinde teslimi gereken tarih 23.04.2012 olmaktadır. Az yukarıda belirtildiği gibi iş eksikleriyle 22.04.2012 günü teslim alınmıştır. Buna göre teslim tarihi itibariyle bir gecikme söz konusu değildir. Ancak yine aynı bilirkişi raporuna göre mevcut eksik ve ayıpların giderim süresi 10 gün olup bu sürenin bitimine kadar eser eksiksiz olarak teslim edilmiş sayılamayacağından, iş sahibi 10 günlük eksik ve ayıpların giderim süresi için sözleşmede kararlaştırılan günlük 1000 USD"den 10.000 USD cezai şartı istemekte haklıdır. Asıl dosya davacısı yabancı para cinsinden olan bu alacağını aynen ya da fiili ödeme tarihindeki Türk lirası karşılığını isteyebilir ise de; dava dilekçesinde Türk parası talep etmek suretiyle seçimlik hakkını dava tarihi itibariyle Türk lirası olarak kullandığından asıl dava tarihinde T.C. Merkez Bankası"nca yayınlanan USD"nin efektif satış kuru üzerinden iş sahibinin cezai şart alacağının hesaplanması gerekir.
Davacının Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2012/ .. Değişik iş sayılı delil tespit dosyasında yaptırdığı delil tespiti sonrasında düzenlenen bilirkişi raporunda eksik ve kusurlu işler bedeli 12.613,50 TL hesaplanmıştır. Davacı iş sahibi delil tespit raporundaki bu miktara itiraz etmediği gibi dava dilekçesinde de tespit bilirkişi raporundaki miktarı kabul etmediğini belirtilmeksizin bu miktarın hakedilen iş bedelinden mahsup ederek talepte bulunmuştur. Her ne kadar hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda eksik ve kusurların giderim bedeli 21.768,50 TL olarak hesaplanmış ise de; davacı iş sahibi itiraz etmediği delil tespit raporu ile dava dilekçesinde iş bedelinden mahsup ettiği 12.613,50 TL"lik miktar ile bağlıdır.
Bu durumda mahkemece asıl dava ile ilgili olarak davacısı iş sahibi 10.000 USD cezai şartı istemekte haklı olduğundan bunun dava tarihindeki T.C. Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden Türk lirası karşılığı belirlenip, davalısı yüklenicinin hakettiği asıl ve ek imalâtlar sebebiyle toplam iş bedelinden 12.613,50 TL eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli, cezai şart bedeli ile davacı iş sahibinin yaptığı ödemeler de düşülerek borçlu bulunulmayan kısmın hesaplanması ve hüküm fıkrasında hangi tarih ve bedelli çeklerden dolayı ne miktarda borçlu bulunulmadığının gösterilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile ve infazda tereddüt yaratacak şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı ... San. Tic. Ltd. Şti."nin birleşen davada verilen hükme yönelik tüm, asıl dava tarafların asıl davada kurulan hükme karşı diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile asıl davada verilen kararın asıl davanın tarafları yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin asıl dava davalısı ............ Tic. Ltd. Şti."den alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacı .............. Ltd. Şti."ne verilmesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden asıl dava davalısı ............... Tic. Ltd. Şti. yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 47,55 TL temyiz ilam harcının temyiz eden ................ Tic. Ltd. Şti."den alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden asıl dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 31.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.