MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Sanığın olay tarihinde 83 yaşında olan ve soruşturma aşamasında vefat eden mağdur ..."nın komşusu olduğu, mağdurun yaşlı olması nedeniyle sanığın mağdura yardımcı olduğu ve mağdurun aracını kullandığı, 2007 yılı içerisinde bazen aynı gün içerisinde iki defa olmak üzere mağdurun banka hesabından çeşitli miktarlarda para çekildiğini tespit eden mağdurun torunu olan katılanın müracaatı üzerine yapılan araştırmada sanığın mağdurun yaşlılığı ve unutkanlığından yararlanarak banka hesabından para çektirdiği, kendisine kaynağını açıklayamadığı ev ve araba aldığı anlaşıldığı ve bu şekilde nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia olunan olayda;
Dairece yapılan inceleme tamamlandıktan sonra oy verme işlemine geçilmiş ve üyeler ... ve ... sanığa yüklenen eylemin TCK"nın 157/1. maddesine uygun basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu, üyeler ... ve ... ise eylemin TCK"nın 158/1-c. maddesine uygun nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu, Başkan vekili ... ise suçun sübuta ermediği yönünde oy kullanmışlardır.
Bu şekilde yapılan oylama sonucunda tüm oyların nihai-sonlandırıcı nitelikte olduğu ve çoğunluk sağlanamayıp oyların dağıldığı görülmüştür.
CMK"nın 229/son maddesi gereğince oyların toplanmasına geçmeden önce oybirliğiyle sanığın en çok aleyhine oy olarak eylemin TCK"nın 158/1-c. maddesine uygun olduğuna dair oy belirlenmiş ve üyeler ... ve ..."in bu doğrultudaki oyları eylemin TCK"nın 157/1. maddesine uygun olduğuna dair diğer iki oya eklenmek suretiyle çoğunluk sağlanarak oylama işlemi tamamlanmıştır.
2- Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Adli Tıp Kurumunun 26.12.2007 tarihli ve 2007/2926 sayılı raporunda, mağdur ..."nın tasarrufta bulunma ve kendi tasarruflarını kullanma yönünden hukuki ehliyetini azaltacak düzeyde patalojiye sahip olmadığının belirtilmesi karşısında, sanığın eyleminin TCK"nın 157/1. maddesine öngörülen basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06/10/2015 tarihinde 229/son maddesi gereğince ve gösterilen şekilde, elde edilen gerekçe bakımından oy çokluğu, sonuç bakımından oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın vefat etmiş bulunan ..."yı hile kullanmak suretiyle aldatıp banka hesabından para çektirdiği ve bu paraları aldığına ilişkin olarak mahkemece ulaşılan sonucun dayanak ve delilleri mahkumiyet yönünde vicdani kanaat oluşturmak bakımından yeterli bulunmamıştır. Araştırılması gereken başka bir yön de bulunmadığı ve mevcut delil durumu itibariyle yüklenen suç sübuta ermediğinden hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

KARŞI GÖRÜŞ

Sanığın, suç tarihinde 83 yaşında olan ve soruşturma aşamasında vefat eden mağdurun yaşlılığından ve unutkanlığından istifade ederek güvenini kazanıp, onu bankaya götürmek suretiyle, bankadaki paralarını peyderpey çektirip haksız menfaat sağladığı şeklinde gerçekleşen olayda, dolandırıcılık suçunun oluştuğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda ihtilaf bulunmamaktadır.
Aramızdaki ihtilafın konusu, mağdurun yaşlılık veya buna bağlı hastalıktan kaynaklanan zaafiyetinin algılama yeteneğini azaltıp azaltmadığı hususuna ilişkindir.
Mağdurun bankadaki paralarının çektirilip, sanık tarafından ev ve araba alındığını öğrenen katılan ..., dedesinin hacir altına alınmasını istemesi üzerine mahkemece aldırılan heyet raporunda, “mağdurun demans (bunama) hastası olduğu teşhisinde bulunulup hacir altına alınmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir. Bu rapor üzerine mağdur hacir altına alınmıştır.
Soruşturma sırasında alınan ve ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 26/12/2007 tarihli raporda ise “mağdurun tasarrufta bulunma ve kendi tasarruflarını kullanma yönünden hukuki ehliyetini azaltacak düzeyde patalojiye sahip olmadığı” belirtilmiştir.
Mağdurun soruşturma sırasında ölmüş olması nedeniyle raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi mümkün olmamıştır.
O halde mevcut delil durumuna göre değerlendirme yapılarak bu raporlardan bir tanesine üstünlük tanınmalıdır.
Hemen belirtelim ki adli tıp tarafından düzenlenen rapor heyet raporu olmayıp tek hekim tarafından imzalanmıştır. Oysa ... Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen rapor yedi ayrı uzman doktorun katılımı sonucu düzenlenmiştir. Bu nedenle bu rapora üstünlük tanınması gayet doğaldır. Ayrıca mağdurun, “yaşlı ve hasta olduğu, bankaya kaç kez kimlerle gittiğini bilmediği, bankaya gittiğinde oturduğu, kendisine bir belge getirilerek imzalatıldığı, kendisinin para almadığı, parayı kimin aldığını bilmediği, kendisine araba çarptığı için iki yıldır ne yaptığını bilmediği, sanığı tanıdığı, bankaya birlikte gitmiş olabilecekleri, bankaya birlikte gittiği kimselerden şikayetçi olmadığı” şeklindeki ifadeleri ve tanık beyanları dikkate alındığında; heyet raporuna itibar edilmesinin gerekliliği daha da önem kazanmaktadır. Kaldı ki, kendisine karşı nitelikli hileler yöneltilmediği halde, sanığın istediği anda bankadan para çekmeye giden mağdurun algılama yeteneğinin bulunduğundan söz etmek gerçekçi olmayacaktır.
Nitekim mahkeme bu rapora itibar edip mağdurun algılama yeteneğinin azaldığını kabul etmek suretiyle, sanığın TCK"nın 158/1-c maddesine muhalefetten cezalandırılmasına karar vermiştir.
Mahkeme kararının yukarıda arz ettiğimiz gerekçelere istinaden onanması yerine, eylemin 157/1 maddesine uyduğu gerekçesiyle bozulmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.