MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Yağma, yağmaya kalkışma, hırsızlık, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
HÜKÜM : Mahkumiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
12/09/2013 tarihinde düzenlenen iddianame ile sanık ... hakkında mağdur ...’ya yönelik eylemi nedeniyle dava açılan “yağmaya kalkışma” suçundan, zamanaşımı süresi içerisinde her zaman hüküm kurulması olanaklı görülmüştür.
I- Mağdur ... yönünden yapılan incelemede;
06/09/1998 doğumlu mağdur ... ile vekili ve yakınan ...’nın, 27/11/2013 günlü oturumda sanıklardan şikayetçi olmadıklarını açıkça beyan ettikleri dikkate alındığında; katılan sıfatı bulunmayan ve bu nedenle hükmü temyiz etmeye hakkı olmayan mağdur ... vekilinin vaki temyiz talebinin 1412 sayılı CMUK"nın 317. maddesi gereğince tebliğnameye uygun olarak oybirliği ile REDDİNE,
II-Sanıklar ... ve ... hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan, sanık ... hakkında, mağdur ...’ya yönelik eylemleri nedeniyle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve hırsızlık suçlarından verilen kararlara yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;
1-Sanıklar hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen kararlar yönünden;
Karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK"nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin kararın, sözü edilen fıkraya 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun ile eklenen son cümleye göre, durma kararı niteliğinde olup itiraz kanun yoluna tabi olması,
2-Sanık ... hakkında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve hırsızlık suçlarından verilen kararlar yönünden;
Sanık hakkında, 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesi gereğince verilen “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” ilişkin kararlara karşı, aynı maddenin 12. fıkrası uyarınca itiraz yolu açık olup, temyizinin olanaklı bulunmaması nedenleriyle, sanıklar savunmanlarının anılan suçlar yönünden vaki taleplerinin reddine, dosyanın incelenmeden mahalline İADESİNE,
III-Sanık ... hakkında, mağdur ...’ya yönelik eylemi nedeniyle yağmaya kalkışma suçundan, sanıklar ... ve ... hakkında, mağdur ...’a yönelik eylemleri nedeniyle yağma suçundan kurulan hükümlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
A- Mağdur ...’a yönelik eylem yönünden;
Neticesi harekete bitişik suçlardan olan yağma, kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdurun suça konu eşyayı teslim etmesi veya malın alınmasına karşı koymaması sonucu eşya üzerindeki hâkimiyetinin sona ermesiyle tamamlanır.
Suça teşebbüs ise 5237 sayılı TCY’nın 35. maddesinde;
“1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar,
müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Suça teşebbüs halinde fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde bulunmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir.
765 sayılı Yasanın aksine, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının teşebbüsü düzenleyen 35. maddesinde, teşebbüs durumunda cezanın belirlenmesiyle ilgili olarak “eksik teşebbüs–tam teşebbüs” ayırımına yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından teşebbüsün meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.
Öte yandan, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesi;
“1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindedir.
Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10–16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248–288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere; 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı iken 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 168. maddesi ise tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127–147 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi durumunda, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir. Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” şeklinde tanımlanmaktadır.
İade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmesi gibi hallerde, failin gerçek anlamda bir pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için “mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz veya davranış yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık ...’un, 22.08.2013 tarihinde, mağdurdan tehditle para isteyip olumsuz yanıt alması üzerine, mağdurun üzerini aradığı pantolon cebinde bulunan cüzdanı alıp içine baktığı para bulunmadığını görünce bir ekonomik değer ifade eden cüzdanı mağdura iade ettiği olayda, sanığın tamamlanan yağma eyleminde etkin pişmanlık hükümleri ile değerlendirme yapılması gerektiği gözetilmeden teşebbüs hükümleri ile uygulanma yapılması,
B- Mağdur ...’a yönelik eylemler yönünden;
Mağdur ...’un, 22.08.2013 günü polis merkezinde alınan ifadesinde, “sanıklar ... ile ...’ın birlikte yanına gelip kendisinden para istediklerini, olumsuz yanıt vermesi üzerine, “eğer üzerinde bulursam parayı alırım” diyen sanık ...’ün, üzerini arayıp, bulduğu 3,5 TL. parayı aldığını, bu şekilde 4-5 defa kendisinden para alındığını, zaman zaman sanık ...’in de ...’un yanında olduğunu, ancak üzerinden para alındığı zamanlarda Yasin’in olmadığını, paraları sanık ...’ün aldığını...” beyan ettiği, 27/11/2013 günlü oturumda, ses ve görüntü kaydedici cihaz ile kayıt altına alınan ifadesi sırasında, mahkeme başkanının, sanık ...’un, eylemleri sırasında sanık ...’ın olay yerinde bulunup bulunmadığına yönelik ısrarlı sorularına karşı, adı geçen sanığın suç konusu olaylar sırasında bulunmadığını ısrarla beyan ettiği,
Mağdur ... ...’ın babası ...’un ise, hiçbir aşamada sanık ... hakkında aleyhe bir açıklamada bulunmadığının anlaşılması karşısında;
Mağdurun aşamalarda değişerek gelişen, kendi kendine çelişen beyanları arasındaki ortaya çıkan açık aykırılıklar öncelikle giderilip sonucuna göre, sanık ...’ın olayın faillerinden biri olup olmadığı ve/veya suça iştirak edip etmediğinin, duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptandıktan sonra, deliller bir bütün halinde değerlendirilip sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini ile uygulanacak hukuki normun belirlenmesi gerektiği düşünülmeden, eksik inceleme sonucu, yerinde yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi,
C- Kabule göre de;
a- “Değerin azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, koşulları oluşmayan somut olayda, TCK’nun 150/2. maddesinin düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
b- Tefhimle infaza esas kısa kararın ve gerekçeli kararın hüküm kısımlarında, yargılama giderinin, gider dökümü toplamı olan 200,00 TL. yerine “400,00 TL.” olarak gösterilmek suretiyle infazda duraksamaya neden olunması,
c- Mahkumiyet hükmünün doğal sonucu olan TCK"nın 53. maddesine ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün, 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile ortaya çıkan değişikliğin karar yerinde yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, sanık ...’un ceza süresi bakımından kazanılmış hakkının korunmasına, 29/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.