Danıştay 13. Daire 2019/217 Esas 2021/5176 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/217
Karar No:2021/5176

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:...K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ...sayılı bayilik lisansı ile "Elazığ-Diyarbakır Yolu .... km, ..., ..." adresinde faaliyet gösteren davacıya ait akaryakıt istasyonunda 03/07/2015 tarihinde yapılan denetimde, gizli düzenek kullanıldığının tespit edildiği, bu durumun 5015 sayılı Kanun'un (Kanun) 4. maddesinin 4. fıkrasının (l) bendine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle tesis edilen Kanun'un 19. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca davacıya 1.144.373,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; 5607 sayılı Kanuna muhalefet nedeniyle şirket yetkilisi hakkında yapılan ceza yargılaması neticesinde, ...Asliye Ceza Mahkemesi'nin ...tarih ve E....sayılı kararıyla, ''...sanık ... hakkında her ne kadar 5607 sayılı Kanun'un 3/14. maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmışsa da dosya kapsamında toplanan delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde sanığın atılı suç bakımından cezalandırılabilmesi için tam bir vicdani kanaat oluşmadığı'' gerekçesiyle beraat kararı verildiği, yine bu dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda, ''...dosyadaki mevcut bilgi, belge, fotoğraflar ve prob adı verilen tank içi ıslak yakıt seviye gösterge cihazı üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; yer altı akaryakıt tanklarının yapısı, mevsimsel sıcaklık değişimleri, tesisatların yapım aşamasında meydana gelen kirlenmeler, akaryakıt ikmalinde kullanılan tankerler, tabanda biriken su ve tankların kullanımlarına bağlı olarak yer altı akaryakıt tanklarında kirlilik meydana gelebilmektedir. Bu ihtimal göz önüne alınırsa prob adı verilen cihazın arasına izmarit veya benzeri parçaların girme olasılığı ortaya çıkmaktadır. Sonuç olarak; tank içi ıslak seviye gösterge cihazının(prob) arasına sigara izmariti biri tarafından sıkıştırılmış olabileceği gibi yer altı tanklarında tank içi kirlilikten dolayı probun şamandırası ve mili arasında 2 mm'lik açıklıktan dolayı sigara izmaritinin kendiliğinden de sıkışabilme ihtimali mevcuttur.'' görüşüne yer verildiği, .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E...., K....sayılı kararında da, davacıya ait akaryakıt istasyonunda 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda düzenlenen kaçakçılık fiilinin işlendiğinin somut olarak tespit edilememesi nedeniyle 5015 sayılı Kanun'un 20/8. maddesi uyarınca tesis edilen mühürleme işleminin iptaline karar verildiği; Ceza Mahkemesi ve İdare Mahkemesi kararlarında irdelenen fiilin ve yapılan hukuka uygunluk denetiminin, davacıya isnat edilen 5607 sayılı Kanun uyarınca tanımlanan kaçakçılık olgusuna ilişkin olduğu, davacı şirketin 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu uyarınca idari yaptırım gerektiren bir eyleminin bulunmadığından söz edilemeyeceği ve ''gizli düzenek'' kullandığının (yer altı tanklarından birinde probun akaryakıt dolumunu otomasyon sistemine yansıtmamak amacıyla sigara izmariti ile en alt seviyede sabitlemek) sabit olduğu;
Diğer taraftan, dava konusu işleme dayanak oluşturan Kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varılarak Mahkemenin ... tarihli, E.... sayılı kararıyla itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yapıldığı, Anayasa Mahkemesi'nin 01/11/2017 tarihli ve E:2017/97, K:2017/148 sayılı kararında özetle, ''...Kanun koyucunun petrol kaçakçılığıyla mücadele edilmesi amacıyla etkili bir denetim sisteminin kurulmasını hedeflediği, bu hedef doğrultusunda dağıtıcı lisans sahiplerine bayilerinde kaçak akaryakıt satışının yapılmasını önleyen teknolojik yöntemleri de içeren bir denetim sistemi kurma ve uygulama yükümlülüğü getirdiği, bu yükümlülüğün ihlâl edilmesi hâlinde uygulanacak yaptırımı maktu idarî para cezası olarak belirlediği, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında söz konusu fiillerin karşılığında idarî cezalar öngörmesinin kamu yararını sağlamaya yönelik olduğu'' gerekçesiyle itirazın reddedildiği, bu itibarla maktu şekilde belirlenen cezanın adalete ve ölçülülük ilkesine aykırı olmadığının da anlaşıldığı;
Bu durumda, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden, kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar düzenek veya ekipmanı bulundurmamak fiiline aykırı şekilde davacıya ait istasyonda 03/07/2015 tarihinde yapılan denetimde otomasyon sistemine bağlı olmayan bir adet yeraltı tankının bulunduğu ve yeraltı tanklarından birinde probun akaryakıt dolumunu otomasyon sistemine yansıtmamak amacıyla sigara izmariti ile en alt seviyede sabitlendiği anlaşıldığından, davacının, 1.144.373,00-TL idarî para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, alınan numunelerin ulusal marker seviyelerinin geçerli çıktığı, hakkında ...Asliye Ceza Mahkemesi tarafından beraat kararı verildiği, ...İdare Mahkemesi'nce mühürleme işleminin hukukî dayanağı olmadığından dolayı mühürleme işleminin iptaline karar verildiği; davalı Kurum görevlilerinin sadece yakıtın ulusal marker seviyesinin geçerli olup olmadığını tespit edebileceği, tank otomasyon probunda olduğu söylenen sigara izmaritinin otomasyon sistemini devre dışı bırakacak nitelikte olup olmadığı konusunda makine mühendisi ve elektrik mühendisi bilirkişilerden rapor alındıktan sonra rapora göre işlem yapılması gerektiği, davalı idarece yeterli araştırma yapılmadan dava konusu idarî para cezasının tesis edildiği, davaya konu idarî para cezası miktarının fahiş olduğu, işlemde sebep belirtilmeksizin en üst tavandan para cezası verildiği, iş yerinde bulunan tank ve pompaların tamamının vaziyet planında yer aldığı, gizli düzenek niteliğinde olmadığı, iş yerini hâlihazır kurulu vaziyette kiraladığı, davalı Kurumca ön araştırma ve soruşturma prosedürünün atlanarak cezalandırma yoluna gidildiği, bu nedenle savunma hakkının engellendiği; "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi gereğince idarî para cezasının verilmemesi gerektiği, idarî para cezasına konu eylemle hiçbir ilgisinin bulunmadığı, kendisinin de mağdur olduğu, tutanaktaki tespitlerin yoruma dayalı olduğu, tutanakların tek taraflı tutulduğu, huzurda okunmadığı ve şirket çalışanları tarafından okunmasına izin verilmediği, mevzuata aykırılığa karşı hangi kanun yolları ve mercilere başvurulacağının belirtilmediği, tutanakta imzasının bulunmadığı, temyize konu kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının Daire kararındaki gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıya ait akaryakıt istasyonunda 03/07/2015 tarihinde yapılan denetimde gizli düzenek kullanıldığının tespit tespit edildiği ve bu durumun Kanun'un 4. maddesinin 4. fıkrasının (l) bendine aykırı olduğundan bahisle Kanun'un 19. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca davacıya ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile 1.144,373-TL idarî para cezası verilmiş, bu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun "Lisans sahiplerinin temel hak ve yükümlülükleri" başlıklı 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (l) bendinde, bu Kanuna göre faaliyette bulunanların kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmamak ile yükümlü oldukları, 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde ise 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin ihlâli hâlinde bir milyon Türk Lirası idarî para cezası verileceği kuralı yer almıştır.
7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesi ile 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesi yeniden düzenlenmiş ve maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin ihlâli hâlinde iki milyon Türk Lirasından az olmamak ve on milyon Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde ondördü oranında idarî para cezası verileceği; (b) bendinde ise, bayilik lisansı sahipleri yönünden (a) bendinde yer alan cezaların yarısının uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
7164 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5015 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 6. maddenin ikinci fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Kurul kararına bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış olan idarî para cezaları, işlenen fiil için bu Kanunla birlikte daha düşük bir idarî para cezası uygulanmasının öngörülmesi hâlinde, ilgili vergi dairesince 19. maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan asgarî maktu hadden tahsil edilir. Kısmen veya tamamen tahsil edilen idarî para cezaları iade edilmez." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında ise suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kanun koyucu, Kurul tarafından karara bağlanmış, ancak, tahsilatı tamamlanmamış idarî para cezalarının, işlenen fiil için 5015 sayılı Kanun'un 7164 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile değişik 19. maddesinde daha düşük bir idarî para cezası uygulanması öngörülmüş ise asgarî maktu hadden tahsil edilmesini vergi dairesine bir görev olarak vermiştir. İlgili vergi dairesinin kanunen üstlendiği bu görevi yerine getirmesi açısından önemli olan husus, idarî para cezasının keşinleşmesi değil, tahsilatının tamamlanmamış olmasıdır. Dolayısıyla söz konusu düzenleme, tamamen tahsilat aşamasına özgü bir kural niteliğindedir. İdarî para cezasının iptali istemiyle dava açılsın veya açılmasın, bu kuralın tahsilatı tamamlanmamış idarî para cezalarına uygulanması vergi dairesi açısından bir zorunluluktur.
İlgili vergi dairesi, dava açılıp açılmadığına bakılmaksızın tahsilatı tamamlanmamış idarî para cezasının miktarında lehe bir değişiklik varsa bunu tespit etmekle ve uygulamakla yükümlü bulunduğundan, tahsilat aşamasına özgü olan anılan kuralın, idarî para cezasının iptali istemiyle açılan davalarda dikkate alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Bu itibarla, idarî para cezasına konu olan fiilin sübûta ermiş olması ve idarî para cezasının miktarında lehe olan değişikliğin tahsilat aşamasında vergi dairesince dikkate alınacak olması sebebiyle davanın reddi yönündeki karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın .... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 16/12/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY :
İdarî para cezalarında, ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması hâlinde, uyuşmazlığın ortaya çıkan yeni hukukî durum dikkate alınarak sonuçlandırılacağı açık olduğundan, yargı organlarınca, yeni yasal düzenlemenin ilgililerin lehine olup olmadığı araştırılarak karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, lehe kanunun varlığının tespitinin yargı organlarınca yapılması gerektiği, vergi dairesinin böyle bir yetkisinin ve görevinin bulunmadığı, idarî para cezalarına ilişkin düzenlemeler incelendiğinde özellikle alt ve üst sınırın belirlendiği ve nispi oranda cezalandırılmanın öngörüldüğü düzenlemede yargı organlarınca gerekli araştırma yapılarak lehe kanunun var olup olmadığı tespit edildikten sonra lehe kanunun varlığı hâlinde idarî para cezasının iptaline karar verilmesi gerektiğinden, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.