MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün davalı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av.... ile davacı vekili Av. ..."in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı yararına takdir olunan 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 28.09.2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava yapı denetim hizmet bedelinin tahsiline ilişkin olarak başlatılan takibe yapılan itirazın iptaline ilişkindir.
Taraflar arasında yapı denetim sözleşmesi bulunduğu konusunda bir ihtilaf bulunmayıp, sayısı ve bedeli konusunda bir ihtilaf bulunmaktadır. Dosya kapsamı, belediye yazı cevapları dikkate alındığında üç ayrı sözleşmenin bulunduğu ve ayrıca taraflar arasında yapı denetim bedeline ilişkin 20.08.2007 tarihli bir protokolün de bulunduğu anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki ihtilaf, yapı denetim bedelinin ne kadar olduğu, bu bağlamda protokolün bağlayıcı olup olmadığı, 4708 Sayılı Kanundaki sınırlara uyulmaması nedeniyle sözleşme ve protokol hükümlerinin geçersiz olup olmayacağı hususlarında bulunmaktadır.
4708 sayılı Yapı Denetim Kanunu’nun 5/1. maddesi gereğince yapı denetim sözleşmelerinin yapı sahibi ile yapı denetim kuruluşları arasında yapılması ve bedelin de yapı sahibi tarafından ödenmesi hüküm altına alınmıştır. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, yapı denetim hizmet bedelinin yapı sahibi tarafından ödenmesi kanun hükmü olmasına rağmen sözleşme ile aksinin kararlaştırılması ve bedelin yüklenici tarafından ödenmesi kabul edilmektedir. Bu kabul ile bu hükmün TBK’nın 27. maddesi gereğince emredici nitelikte olmadığı kabul edilmiştir. Bu kabule göre, aynı maddede yer alan hizmet bedelinin miktarı da emredici nitelikte olmadığından taraflarca aksi kararlaştırılabilir nitelikte olduğunun kabulü gerekecektir. Aksi durumda aynı maddede yer alan ve aynı nitelikte olan hükümlerden birisinin emredici nitelikte diğerinin emredici nitelikte olmadığının kabulü izaha muhtaç olacaktır.
Diğer yönden taraflar arasında 20.08.2007 tarihli protokol yapılmış ve bu yer için yapı denetim bedelinin 505.000,00 TL olacağı kararlaştırılmıştır. Yapı denetim sözleşmesinin yapılması ve bir bedel ödenmesi kanun hükmü ise de sözleşme sonrası oluşan bedelin miktarı ve ne kadarının tahsil edileceği tarafların takdirine bağlı bir husustur. Tarafların serbest iradelerine tabi olan bir konuda tasarruf yetkilerinin bulunduğunun kabulü gerekecektir. Bir protokol ile denetim firmasının ücretin bir kısmından vazgeçmesi, bağışlaması, başkasına temlik etmesi mülkiyet hakkının gereği olarak sözleşme özgürlüğüne girer. Aksinin düşünülmesi mülkiyet hakkının ihlali olacağı gibi TBK’nın 26. maddesinde yer alan sözleşme özgürlüğüne de aykırılık oluşturacaktır.
Tüm bu hususlar dikkate alındığında taraflar arasındaki yapı denetim hizmet bedeline ilişkin uyuşmazlıkta 20.08.2007 tarihli protokolün dikkate alınarak yapılan ödemelerin düşülerek varsa kalan kısım yönünden itirazın iptaline karar verilmesi gerektiğinden yerel mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayım.