Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/3344 Esas 2022/4832 Karar Sayılı İlamı

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 5. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 21. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde elektrik elektronik mühendisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin 31.12.2015 tarihinde feshi üzerine feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine yönelik dava açtığını, davalı ile dava dışı işveren arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığının mahkeme kararı ile belirlendiğini, davacının kesinleşen işe iade kararına göre davalıya başvurmasına rağmen işe başlatılmadığını, davacının geçersiz fesih tarihindeki ücretinin asgari ücretin %246 fazlası olduğunu, ayrıca saha primi veya harcırah adı altında ödemeler yapıldığını, davacının işe başlatılmadığı 07.09.2017 tarihindeki ücretinin muvazaa sebebiyle emsal işçiye yapılan ek ödemeler dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı, kıdeme teşvik alacağı, fark ücret, ilave tediye ve ikramiye alacağı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığını, davacının ücretinin bordro ile sabit olduğunu, fazla çalışma ve hafta tatili ile ulusal bayram genel tatil günlerindeki çalışmalara ilişkin olarak puantaj kayıtlarının sunulduğunu, davacının yönetmelik gereği kıdeme teşvik ve ikramiye alacağına hak kazanmadığını beyan ederek davanın reddine gerektiğini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının geçersiz fesih tarihindeki ücreti ile işe başlatmama tarihindeki ücretinin belirlenmesi noktasındadır.
Kural olarak, ücretin miktarını ispat yükü işçiye aittir. Geçersiz fesih ile işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispatı yönünden de bu kuraldan ayrılmayı gerektiren bir durum söz konusu değildir. İşçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücretin miktarı o tarihte işyerinde halen çalışmaya devam eden ‘emsal işci’ ücreti esas alınarak belirlenir. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı halinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin “emsal işçi” olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir. Dairemizin emsal kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 11.10.2021 T., 2021/9854 E., 2021/14093 K. ; 03.11.2021 T, 2021/10930 E. 2021/15323 K.; 05.10.2021 T., 2021/9402 E., 2021/13674 K. ; 22.01.2020 T., 2016/27290 E., 2020/1037 K. )
Dosya kapsamından geçersiz fesih tarihinin 31.12.2015 tarihi olduğu, davacının kesinleşen işe iade kararı ile yasal süre icinde işverene başvurmasına rağmen işe başlatılmadığı tarihin ise 07.09.2017 tarihi olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda, davacı tarafından emsal olarak bildirilen işçilerden en yüksek ücretle çalışan işçi dikkate alınarak emsal işçinin 2016 yılının Ocak ayındaki net ücretinin 5.493,82 TL olduğu, bu ücretin o tarihteki net asgari ücretin (1.177,46 TL) 4,67 katı olduğu, buna göre davacının 31.12.2015 tarihindeki ücretinin (1.273,50 x 4,67 = ) 5.947,25 TL brüt ( 4.251,76 TL net) olması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Oysa davacı dava dilekçesinde son ücretinin asgari ücretinin 3,46 katı ile harcırah toplamından ibaret olduğunu bildirmiştir. Nitekim davacının son bordrosundaki ücreti brüt 4.329,90 TL olup bu miktar asgari ücretin 3,40 katına isabet etmektedir. Davacıya son bir yıl içinde sahada ödenen harcırah ortalaması aylık brüt 387,75 TL olarak belirlenmiştir. Bu durumda işverence geçersiz fesih tarihinde davacıya fiilen toplam (4.329,90 +287,75=) 4.717,65 TL brüt ücret ödendiği anlaşılmaktadır.

Davacı taraf, 20.02.2018 tarihli dilekçesinde kendisine emsal olabilecek iki işçinin ismini (...ve ...) bildirmiştir. Bu işçilerden A.B.D’nin 2016 yılı Ocak ayındaki net ücreti 5.493,82 TL, 2017 yılının Eylül ayındaki ücreti ise net 6.043,20 TL’dir. İkinci işçi S.K.’nın 2016 yılının Ocak ayındaki net ücretinin 5.226 TL TL, 2017 yılının Eylül ayındaki ücretinin ise net 6.403,03 TL olduğu anlaşılmaktadır. Ancak davacı açıkça kendisine emsal olabilecek işçileri bildirdiği halde, bilirkişi tarafından emsal işçilerin (en lehe olanın) Ocak 2016 ücretinin asgari ücretin 4,67 katı olduğunu gerekçesiyle, önce davacının 31.12.2015 tarihinde alması gereken ücretin brüt 5.947,25 olarak belirlenmesi, ardından işe başlatılmama tarihindeki ücretinin de yine o tarihteki asgari ücretin 4,67 katı esas alınarak ( 4,67 x 1777,50 =) brüt 8.300,93 TL olarak belirlenmesi hatalıdır.
İşe başlatılmadığı tarihteki ücretini ispat yükü işçiye ait olup somut olayda muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunun ve davacının baştan itibaren davalının işçisi olarak kabul edilmesi gerektiğinin tespiti, bu ispat yükünün yer değiştirmesini gerektirmemektedir. Davacı tarafın gerek geçersiz fesih tarihindeki gerekse işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin aynı işyerinde çalışan “emsal işçi” dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği noktasında tereddüt yoktur. Bu açıklamalara göre değerlendirme yapılacak olursa; davacının emsal işçilerin ismini bildirdiği ve mahkemece bu işçilere ait bordroların dosyaya getirtildiği uyuşmazlık dışıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda emsal işçilerin ücretleri dikkate alınarak davacının ücretinin belirlenmesi gerekirken, emsal işçilerin ücretleri asgari ücrete oranlanmak suretiyle davacının geçersiz fesih tarihi ile işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesi yerinde değildir. Bir örnekle açıklamak gerekirse, emsal işçilerden A.B.D’nin 2017 yılı Eylül ayına ilişkin ücreti net 6.043,20 TL, S.K.’nın 2017 yılı Eylül ayına ilişkin ücreti ise net 6.403,03 TL’dir. Davacının bildirdiği işçilerin, emsal işçi olarak kabul edilemeyecekleri yönünde bir iddia veya itiraz ileri sürülmemiştir. Şu halde davacının işe başlatılmadığı tarihteki ücretinin belirlenmesinde emsal işçi ücretlerinin dikkate alınması gerektiği açıktır. Mahkemece emsal işcilere ait verilere rağmen davacının Eylül 2017 ücretinin asgari ücretin 4,67 katı esas alınarak (4,67 x 1777,50 =) brüt 8.300,93 TL olarak belirlenmesi yerinde olmadığı gibi, 31.12.2015 tarihindeki ücretinin de yine emsal işçinin ücretinin asgari ücrete oranı esas alınarak belirlenmesi isabetsizdir. Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.04.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.