Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/3162 Esas 2022/4954 Karar Sayılı İlamı

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 24. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... Anadolu 13. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

I. DAVA
Davacı vekili; müvekkilinin davalı Şirkette 08.02.2012 - 19.11.2015 tarihleri arasında çalıştığı, son olarak “müdür” unvanıyla görev yaptığını, mesnetsiz ve müphem bir gerekçeyle iş sözleşmesine son verildiğini, fesih öncesi savunmasının alınmadığını, başka bir departman veya pozisyonun teklif edilmediğini, fesihte son çare prensibine uyulmadığını iddia ederek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının belirlenmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili; davacının, “kurumsal projeler ve satış sonrası hizmetler müdürü” olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle feshedildiğini, “Asya Katılım Bankası” iştiraki olan müvekkili Şirketi işletmesel karar almaya zorlayan nedenlerin tüm kamuoyunca bilindiğini, şirketin faaliyetlerinin bankanın faaliyetleri ile ekonomik durum ve geleceğine bağlı olduğunu, bankanın içinde bulunduğu ekonomik durum ve işletmesel zorunluluklar gereği küçülme kararı alınması ile yönetiminin fona geçmesi üzerine organizasyon yapısında değişiklik yapılması zorunluluğunun ortaya çıktığını, bu kapsamda küçülmeye gidildiğini, şirkette bir kısım çalışanın işlerine son verildiğini, işten çıkarmalarla birlikte işletmesel karar nedeniyle ciddi ekonomik yarar elde edildiğini, müvekkili Şirketin Hazine denetiminde faaliyet gösteren özel emeklilik ve sigorta şirketi olması sebebiyle belirli alanlarda küçülebildiğini, bu nedenle personel giderlerinin en yüksek olduğu yönetim kademesinde küçülmeye gidildiğini, birleştirme kararı çerçevesinde üst yönetici ve direktör ile grup müdürü ve müdür unvanlı çalışanların sayısının azaltıldığını, dört olan üst yönetici sayısının ikiye indirildiği, bazı birimlerde müdür istihdamından vazgeçildiğini, yönetimin daha alt ünvanlı çalışanlarla sağlandığını, “BT Direktörlüğü” ve “İş ve Süreç Geliştirme Grup Müdürlüğü”nün kaldırıldığını ve birleştirildiği, “İş ve Süreç Geliştirme BT Grup Müdürlüğü” oluşturularak pozisyona mevcut yönetmenlerden birinin atandığı, davacının yöneticisi olduğu müdürlüğün ayrı bir müdürlük olan “kurumsal iletişim ve yurt dışı satış müdürlüğü” ile birleştirildiğini, uzun dönem sözleşmeli olarak çalışmış olan personelin kadrolu yapıldığı, dönemsel olarak giriş çıkışların olmasının sigorta ve emeklilik sektörüne özgü bir durum olduğu, feshi önleyecek bütün önlemlerin alındığını, buna rağmen davacı ile iş ilişkisinin sürdürülebilirliğinin mümkün olmadığını, yaptığı iş ile konumu dikkate alındığında davacının başka bir işte istihdamının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının iş akdinin, işyerinde yaşanan küçülmeye bağlı olarak organizasyon değişikliği ve küçülme nedeniyle fesih edildiği ancak davalı işverenlik tarafından küçülme iddiası ileri sürülmesine rağmen dava dışı bir şirket ile hizmet alım sözleşmesi imzalayarak işçi temin yoluna gittiği, yine fesih sürecinde davacının görev yaptığı pozisyon ile benzer yapıdaki birimlere, 1 grup müdürü, 1 müdür, 1 yönetmen alımı yapıldığı, ayrıca davacının işyerinde başka bölümlerde, işçi alımı yapılan bölümlere ve hizmet alımı yoluna gidilen pozisyonlarda çalışma olanağının davalı işveren tarafından değerlendirilmediği, bu nedenlerle işletmesel kararın tutarlı uygulanmadığı ve feshin son çare olma ilkesine riayet edilmediğinden yapılan feshin geçerli olmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun 29.05.2015 tarihli ve 6318 sayılı kararı ile, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamında, Asya Katılım Bankası A.Ş. ile ilgili olarak yapılan denetlemeler neticesinde, bankanın temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin, zararın mevcut ortakların sermayesinden indirilmesi kaydıyla, kısmen veya tamamen devri, satışı veya birleştirilmesi amacıyla, 5411 sayılı Kanun’un 71. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmü gereğince Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilmesine karar verildiği, Asya Katılım Bankası A.Ş.’nin, temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilmesi akabinde, Fon tarafından göreve getirilen yeni yönetimin, güvenebileceği bir kadro ile banka ve şubelerini yönetme isteği ve bu doğrultuda davalı Asya Katılım Bankası A.Ş. iştiraki olan davalı şirkette fesih öncesi ve sonrası organizasyon şemaları incelendiğinde davacının çalıştığı birimin de dahil olduğu pazarlama ve satış departmanlarında küçülmeye gidildiği, genel olarak şirket yapısında daralma gerçekleştiği, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından faaliyeti durdurulan Asya Katılım Bankası A.Ş.'nin davalı şirketin hakim ortağı konumunda bulunduğu, bu durumdaki şirketlerin en büyük faaliyet ve pazarlama satış alanlarının banka şubeleri olduğu, bankanın faaliyetinin durdurulmasının kaçınılmaz olarak davalı şirketin müşterilerinin büyük bölümünün kaybı anlamına geleceği, belirtilen delil durumuna göre feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Yargıtay Kararı
Dairemizin 08.10.2018 tarihli ve 2018/6611 Esas, 2018/ 2018/17615 Karar sayılı kararı ile; 25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici 1. maddesinin 4. fıkrasında “İlk derece mahkemeleri tarafından bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce verilen kararlar, karar tarihindeki kanun yoluna ilişkin hükümlere tabidir.” düzenlemesi bulunduğu, ilk derece mahkemesi karar tarihinin 04.05.2017 olduğu, buna göre karar tarihinde yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8. maddesinin 3. fıkrası uyarınca temyiz süresinin gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 8 gün olduğu, gerekçeli kararın davacı vekiline 18.05.2018 tarihinde tebliğ edildiği, ancak 8 günlük temyiz süresi geçtikten sonra 31.05.2018 tarihinde kararın davacı vekilince temyiz edildiği, buna göre temyizin süresinde yapılmadığı, Bölge Adliye Mahkemesi kararında gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde kararın temyiz edilebileceği açıklanmışsa da 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 90. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında kanundaki süreleri hakimin artırıp eksiltemeyeceği, buna göre temyizin süresinde yapılmadığı gerekçesiyle davacının temyiz dilekçesinin süre yönünden reddine karar verilmiştir.

C. Bireysel Başvuru:
Kesinleşen karara karşı davacı taraf Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

D. Anayasa Mahkemesi Kararının Özeti:
1. Anayasa Mahkemesinin 2018/26811 başvuru numaralı ve 13.01.2022 tarihli kararı ile; mahkeme kararlarının hüküm kısmında kanun yolu ve süresinin belirtilmesi zorunluluğunun, tarafların karara karşı öngörülen kanun yolunu etkili ve işlevsel bir şekilde kullanmaları açısından önem arz ettiği, Bölge Adliye Mahkemesi kararının başvurucuya tebliğ edildiği, karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan yasal düzenleme gereği temyiz yoluna başvurma süresi kararın tebliğinden itibaren sekiz gün olmasına rağmen, Bölge Adliye Mahkemesi gerekçeli kararında temyiz yoluna başvuru süresini kararın tebliğinden itibaren iki hafta olarak gösterildiği, başvurucunun, istinaf kararlarında kendisine tanınan ve kararın tebliğinden itibaren başladığı belirtilen iki haftalık süreye güvenerek hareket ettiği, kanunyoluna başvuru süresinin Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hatalı gösterilmesinin sonuçlarına katlanmak zorunda bırakılan başvurucunun üzerinde, Daire yorumunun ağır bir yüke sebep olduğu, başvurucunun katlanmak zorunda kaldığı külfetin hedeflenen meşru amaçla orantısız olduğu, dolayısıyla müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.

3. Anayasa Mahkemesince, Anayasa’nın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim haklarının ihlal edildiğine karar verilerek ihlalin Mahkeme kararından kaynaklandığı belirlenmiş ve bu yöndeki iddianın kabul edilebilir olduğuna, kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak amacıyla Yargıtay 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

E. Gerekçe
1. Uyuşmazlık
Taraflar arasında, işveren feshinin geçerli nedenle yapılıp yapılmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.

2. İlgili Hukuk
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 inci maddesi ve müteakip 19 uncu ve 20 nci maddeleri şöyledir:
Madde 18- “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/2 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.
Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır.
Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:
a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.(1)
d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.
e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.
f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.
İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.
İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.”
Madde 19- “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.
Madde 20- “(Değişik fıkra: 12/10/2017 -7036 S.K./11. md) İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.
Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
(Değişik fıkra: 12/10/2017 -7036 S.K./11. md) Dava ivedilikle sonuçlandırılır. Mahkemece verilen karar hakkında istinaf yoluna başvurulması hâlinde, bölge adliye mahkemesi ivedilikle ve kesin olarak karar verir.”
(İptal fıkra : Anayasa Mah.nin 19/10/2005 tarihli ve E. 2003/66, K. 2005/72 sayılı Kararı ile.)

3. Değerlendirme
1. Anayasa Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı doğrultusunda Dairemizin 08.10.2018 tarihli ve 2018/6611 Esas, 2018/17615 Karar sayılı ret kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

2. İşin esasına gelince;
İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenle feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesince işletmesel kararın tutarlı uygulanmadığı ve feshin son çare olma ilkesine riayet edilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davalının istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, Asya Katılım Bankası A.Ş.’nin, temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilmesi akabinde, Fon tarafından göreve getirilen yeni yönetimin, güvenebileceği bir kadro ile banka ve şubelerini yönetme isteği ve bu doğrultuda davalı Asya Katılım Bankası A.Ş. iştiraki olan davalı şirkette fesih öncesi ve sonrası organizasyon şemaları incelendiğinde davacının çalıştığı birimin de dahil olduğu pazarlama ve satış departmanlarında küçülmeye gidildiği, genel olarak şirket yapısında daralma gerçekleştiği, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından faaliyeti durdurulan Asya Katılım Bankası A.Ş.'nin davalı şirketin hakim ortağı konumunda bulunduğu gerekçesiyle istinaf talebinin kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyum­laştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uya­rınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işve­rence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı(kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti­mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuş­mazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi ka­nıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olma­dığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davalı Asya Katılım Bankası A.Ş. iştiraki olan davalı şirket nezdinde kurumsal projeler ve satış sonrası hizmetler müdürü olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, organizasyon yapısında yapılan değişiklik nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. ve 18. maddesi gereğince işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeniyle feshedilmiştir.
Dosya içeriğine ve bilhassa yargılama sırasında alınan bilirkişi raporundan, davalı işverenliğin 2015 yılında ekonomik açıdan sorunlar yaşadığı ve bir kısım bölümlerde birleştirmeye gittiği, ayrıca fesih sonrasındaki organizasyon şemasında davacı işçinin görev yaptığı pozisyona doğrudan yer verilmediği hususları tespit edilmiş ise de; daralmaya gidilirken işçi temini yapılması, yine bir grup müdürü ile iki müdür ve bir yönetmen kadrosuna alım yapılması ve davacı işçinin iş sözleşmesinin korunabilmesi için yapılan bir çalışmanın bulunmaması karşısında işletmesel kararın tutarlı uygulanmadığı ve feshin son çare olma ilkesine riayet edilmediği anlaşıldığından işveren feshinin geçersiz kabul edilmesi gereklidir.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Dairemizin 08.10.2018 tarihli ve 2018/6611 Esas, 2018/17615 Karar sayılı ret kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
3-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
4-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,
5-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Davacı tarafından peşin yatırılan 27,70 TL karar harcının alınması gereken 80,70 TL karar harcından mahsubu ile eksik kalan 53,00 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından peşin karar ve ilam harcı olarak ödenen toplam 55,40 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından sarf edilen peşin karar ve ilam harcı hariç, toplam 348,30 TL. yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından yapılan yargılama giderinin davalı üzerine bırakılmasına,
9-Davacı taraf kendisini vekil vasıtasıyla temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davanın kabul edilen kısmı itibariyle belirlenen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Taraflarca yatırılan avans varsa kullanılmayan kısmın taraflara iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 20.04.2022 gününde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.