MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın açılmamış sayılmasına dair verilen 30.12.2011 gün ve 2011/271 E., 2011/693 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 02.11.2012 gün ve 2012/2303 E., 2012/7516 K. sayılı ilamı ile;
(...Dava, kaçak elektrik kullanımı nedeni ile istenilen miktar kadar borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, kararı davacı temyiz etmiştir.
Dava; borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece HUMK"nun 193 ve TTK"nun 5. maddesine dayanılarak davanın ilk açıldığı Torbalı 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin verdiği 29/05/2008 tarihli işbölümü itirazının kabulü kararından sonra davacı yanca 10 günlük süre içerisinde tahrik dilekçesi verilmediği gerekçesi ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Gerçekten de Torbalı 2. Asliye Hukuk Mahkemesi davalının işbölümü itirazını kabul edip, 29/05/2008 tarihinde dosyayı resen İzmir nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine göndermiş ve tevzi sonrasında dosya kendisine intikal eden İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi işin esasına girerek 03/12/2009 tarihinde davanın kısmen kabulü yönünde karar vermiştir. Sözü edilen kararın davalı tarafından temyizi üzerine dairemizce davalının sair temyiz itirazları reddedilerek eksik incelemeye dayalı karar verildiğinden bahisle esasa ilişkin karar 30/11/2010 tarihinde bozulmuştur. Dairemizce temyiz incelemesi kapsamı dışında tutulan hususlar içinde usul ve esasa yönelik bozma kapsamı dışında kalan tüm hususlar kesinleşmiştir. Bozma üzerinde esas mahkemesi 23/06/2011 tarihinde bozmaya uymakla karar kapsamında yeniden inceleme ve değerlendirme yapması gerekirken kesinleşen hususları ve usulü kazanılmış hakkı ihlal edecek şekilde işbölümü kararından sonra HUMK"nun 193. maddesinde öngörülen 10 günlük süre içerisinde tahrik dilekçesi verilmediğinden bahisle davanın açılmamış sayılmasına karar veremez. O halde usul ve yasaya aykırı bulunan mahkeme kararının bozulması gerekmiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, kaçak elektrik kullanımı nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davalı borçlunun süresinde yapmış olduğu işbölümü itirazı üzerine davanın açıldığı Torbalı 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.05.2008 tarihli oturumunda, taraf vekillerinin huzurunda işbölümü itirazının kabulüne karar verilerek dosyanın İzmir Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, davacının karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mülga HUMK’nın 193. maddesindeki yasal 10 günlük süre kaçırıldıktan sonra, dosyanın görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesi talepli dilekçeyi 12.06.2008 tarihinde Torbalı 2. Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği, her ne kadar yukarıda belirtilen usulü eksikliğe rağmen, dosyanın esasına girilerek mahkemece karar verilmiş, bu karar Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin ilamı ile esastan bozulmuş ve mahkemece bozmaya uyularak bozma doğrultusunda esastan incelemelere devam edilmiş ise de, bu durumun davacı yönünden usulü kazanılmış hak oluşturmadığı, yargılamanın her aşamasında ileri sürülmesi veya esas hakkında verilecek olan kararın incelenmesi aşamasında re’sen dikkate alınacağı gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacı vekili getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; menfi tespit istemine ilişkin eldeki davanın temyiz incelemesinde, sair temyiz itirazları reddedilerek bozma kapsamı dışında tutulan usul ve esasa yönelik hususların kesinleşip kesinleşmediği, bozma kapsamı dışında kalan hususların usulü kazanılmış hak oluşturup oluşturmadığı, buradan varılacak sonuca göre bozmadan sonra HUMK"nın 193. maddesi gereğince, 10 günlük süre içerisinde görevli mahkemeye gönderme dilekçesi verilmediğinden bahisle davanın açılmamış sayılmasına karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile ilgili hukuksal kavram ve kurumların irdelenmesinde yarar vardır:
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 193.maddesi;
"Davacı, iptaline karar verilen dilekçenin yerine yeni bir dilekçe düzenleyip vermek zorundadır.
Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine davacının karşı tarafa görevli veya yetkili mahkemede tebligat yaptırması zorunludur.
(Değişik üçüncü fıkra: 26/9/2004 – 5236/13 md.) Her iki hâlde kararın kesinleşmesi tarihinden itibaren on gün içinde yeniden dilekçe verilmesi veya yeniden çağrı kâğıdı tebliğ ettirilmesi gerekir.
Aksi takdirde dava açılmamış sayılır. Kanunda belirtilen ayrık hükümler saklıdır.”
hükmünü amirdir.
Anılan madde uyarınca, yetkisizlik/görevsizlik kararı veren mahkeme kararında; dava dosyasının talep halinde görevli/yetkili mahkemeye gönderilmesine, karar vermekle yetinir. Dava dosyasını resen görevli/yetkili mahkemeye gönderemez. Dava dosyasının görevli/yetkili mahkemeye gönderilebilmesi ve davaya görevli/yetkili mahkemede devam edilebilmesi için, davacının görevsizlik/yetkisizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren 10 günlük süre içinde görevli (ya da görevsizlik kararı veren) mahkemeye dilekçeyle başvurması veya çağrı kağıdı çıkartarak tebligat yaptırması gerekir. Aksi halde dava açılmamış sayılır. Görevli mahkemeye başvuru için yasada yer alan 10 günlük süre, hak düşürücü süre niteliğinde olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekir.
HUMK’nın 193.maddesinde öngörülen 10 günlük hak düşürücü süre dolduktan sonra harç yatırılarak dahi sürenin yeniden ihyası da usule, kanuna ve istikrar kazanmış Yargıtay uygulamalarına göre mümkün değildir.
Öyle ise, yasal hak düşürücü süre içerisinde yetkili mahkemeye başvurulmadığı durumda artık usulüne uygun açılmış, devam eden bir davadan, bu dava nedeniyle verilmiş bir karardan ve dolayısıyla da kararın temyiz edilmeyen kısmının kesinleşmiş olmasından bahsedilemez.
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.01.2012 gün 2011/2-610 E., 2012/1 K; 15.6.2011 gün 2011/4-368 E., 2011/410 K; 09.04.2008 gün ve 2008/15-312 E., 2008/306 K. sayılı kararları da aynı yöndedir.
Konuya ilişkin olarak usulü kazanılmış hak ve bunun istisnalarına gelince:
Usulü kazanılmış hak, Yargıtay"ca bir kararın bozulması ve mahkemece bozma kararına uyulması ya da kararın bir kısmının temyiz edilmemesi halinde, temyiz edilmeyen kısmın veya bozulan kararın bozma sebeplerinin kapsamı dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması ve bu yolla davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş önemli bir usul hükmüdür.
Bir konunun kısmen temyiz edilmemiş ya da bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemenin uymuş olması halinde, bu durum taraflardan birisi lehine usulü bir kazanılmış hak meydana getirir ki, kural olarak bu hakkı ne mahkeme ne de Yargıtay halele uğratabilir.
Ne var ki, usulü kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eden bir durumun varlığı halinde taraflar yönünden kesinleşmiş olgulardan söz edilemeyeceğinden mahkeme de Yargıtay da bu istisnai durumu gözeterek sonuca varabilecektir.
Hemen belirtilmelidir ki, davadaki taleplerden biri hakkındaki Yargıtay’ın bozma kararının kapsamı dışında kalması (kısmi onama) veya temyiz edilmemiş olması sonucu kesinleşmesi nedeniyle doğan usulü kazanılmış hakkı, maddi anlamda kesin hüküm (m.237) ile karıştırmamak gerekir:
Maddi anlamda kesin hükümde, mahkeme (ve Yargıtay) davadan elini tamamen çekmiş (dava bitmiş, kesin biçimde sonuçlanmış) durumdadır.
Oysa, davadaki taleplerden biri hakkındaki kararın bozma kararının kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmesi halinde, mahkeme davadan elini henüz çekmiş durumda değildir. Böyle bir durumda mahkeme, hakkındaki karar bozulan taleple ilgili olarak davaya devam etmektedir. Bu davada hakkındaki karar kesinleşmiş olan taleple ilgili olarak (Maddi anlamda kesin hüküm nedeniyle değil) usulü kazanılmış hak nedeniyle inceleme yapılamamaktadır. Ancak usulü kazanılmış hakkın istisnalarından birinin varlığı halinde, hakkındaki karar bozmanın kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmiş olan talep hakkında da mahkemece inceleme yapılabilir ve yeni bir karar verilebilir (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.Baskı,cilt 5, 2001 s.4770).
Bu husus Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 28.06.1960 tarih, 21/9 sayılı ve 28.04.1959 tarih 13/5 sayılı kararlarında da açıkça benimsenmiştir.
Öyle ise, kararın bir bölümünün temyiz edilmeden kesinleşmesi veya bozma dışı kalması durumunda usulü kazanılmış hakkın istisnalarının var olup olmadığı hususu ulaşılacak sonuca etkilidir.
Usulü kazanılmış hakkın en başta gelen istisnalarından birisi kamu düzenine aykırılıktır. Kamu düzenine aykırılık, mahkemelerce kendiliğinden gözetilmesi gereken bir husustur. Yüksek Mahkemeler de temyiz incelemesi sırasında bu halin varlığını kendiliğinden gözetmeli ve kamu düzenine aykırılığın tespiti durumunda, temyiz edenin sıfatına bakmaksızın, bu hususu bozma nedeni yapmalıdır.
Nitekim, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 439. madde metninde:
“Mahkemei Temyiz iki tarafın temyiz arzuhaliyle layihasında ve cevap layihasında muharrer kaffei itirazat ve müdafaat hakkında esbabı mucibe beyaniyle redden veya kabulen karar vermeğe ve bunları kararına yazmağa mecburdur.
Mahkemei Temyiz iki tarafın iddia ve müdafaatiyle mukayyet olmayıp kanunun sarih maddesine muhalif gördüğü diğer esbaptan dolayı da temyiz olunan kararı nakzedebilir.”
hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, kamu düzenine aykırılığın bulunması hali usulü kazanılmış hakkın istisnası olup; her ne sebeple olursa olsun ister kararın bir kısmı temyiz edilmemiş, isterse bozma kapsamı dışında bırakılmış olsun, dava halen herhangi bir nedenle (vekalet ücreti, faiz vs.) derdest olmakla kamu düzenini ilgilendiren konularda mahkemece her zaman inceleme yapılabilir ve yeni bir karar verilebilir.
HUMK’nın 193.maddesinin açıklanan hükmü de kamu düzenine ilişkin hükümlerden olmakla yargılamanın her aşamasında re’sen nazara alınması gerekir ve bu hüküm usulü kazanılmış hakkın istisnasıdır.
Eldeki dosyada da, işbölümü itirazının kabulü tarihinden itibaren HUMK’nın 193.maddesinde açıklanan prosedüre uygun şekilde ve yasal hak düşürücü süre niteliğindeki 10 günlük süre içerisinde dilekçe verilmediği veya çağrı kağıdı tebliğ ettirmek için bir başvuru yapılmadığı anlaşıldığından, mahkemece kendiliğinden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, temyiz incelemesi kapsamı dışında tutulan usul ve esasa yönelik tüm hususların kesinleştiği, mahkemece bozmaya uymakla bozma ilamı kapsamında yeniden inceleme ve değerlendirme yapılması gerektiği, kesinleşen hususları ve usulü kazanılmış hakkı ihlal edecek şekilde davanın açılmamış sayılmasına karar verilemeyeceği görüşü dile getirilmiş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda açıklanan ilkelere uygun değerlendirme yapılarak, davanın açılmamış sayılmasına dair verilen kararda direnilmesi usul ve yasaya uygun olup direnme


kararının onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan, başkaca harç alınmasına gerek olmadığına, 25.05.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.