Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/5111 Esas 2022/5436 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 07.09.2009-18.07.2011 tarihleri arasında asıl işveren davalı ...Ş.’ye ait işyerinde alt işveren davalı ...Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. nezdinde çalıştığını, aynı işi yapan asıl işveren işçilerinin, alt işveren işçilerinden farklı olarak toplu iş sözleşmesinden faydalandığını ve sosyal yardım aldıklarını, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, bu nedenle müvekkilinin fark ücret ve sosyal yardım alacaklarının bulunduğunu, ayrıca müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedilmesi üzerine açılan işe iade davası sonucunda Karşıyaka 2. İş Mahkemesinin 2011/733 esas, 2012/913 sayılı kararı ile verilen feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04.03.2013 tarihli ve 2012/34322 esas, 2013/7557 sayılı kararı ile onandığını, müvekkilinin 29.04.2013 tarihinde işe başlatılması ve tazminatlarının ödenmesi için yaptığı başvuru üzerine, davalı işveren tarafından sadece 4.410,00 TL ödeme yapıldığını, ... Anadolu 22. İcra Müdürlüğünün 2013/27819 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalıların itirazı nedeniyle takibin durduğunu, itirazın haksız ve dayanaksız olduğunu ileri sürerek, fark ücret ile sosyal yardım alacağının davalılardan müteselsilen tahsili ve itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20’den az olamamak üzere icra inkâr tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece 02.06.2016 tarihli duruşmada fark ücret ve sosyal yardım alacağına ilişkin davanın tefriki ile ayrı esasa kaydedilmesine karar verilmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ...Ş. vekili; müvekkilinin taraf sıfatı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ...Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. vekili; feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade kararının kesinleşmesi sonrasında işe davet edilen davacının işe başlamadığını, bu nedenle işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağına hak kazanamadığını, tüm alacaklarının ödendiğini, müvekkili ile diğer davalı şirket arasındaki sözleşmenin muvazaalı olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Yargılama Safhası ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesinin 28.06.2016 tarihli ve 2014/591 esas, 2016/405 sayılı kararı ile; davalı ...Ş. yönünden davanın husumetten reddine, diğer davalı yönünden davanın kısmen kabulü ile ... Anadolu 22. İcra Müdürlüğünün 2013/27819 esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile 3.430,94 TL (594,00TL kıdem tazminatı, 292,48 TL ihbar tazminatı, 2.574,46 TL işe başlatmama tazminatı) alacak bakımından takibin devamına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ...Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
Dairemizin 13.12.2016 tarihli ve 2016/31635 esas, 2016/22179 sayılı kararı ile; “… Somut uyuşmazlıkta davacının iddiası, davalının savunması üzerinde durulmamış, deliller maddi olay saptanmamış, kısaca karar “yapılan yargılama sonucunda davacının, davalı ... Telekominikasyon A.Ş. Yönünden haklılığını kanıtlayamadığı, diğer davacı yönünden davanın dosyada bulunan kanıtlar doğrultusunda kısmen kabulüne” denmek suretiyle gerekçesiz yazılmıştır. Gerekçesiz karar yazılması, adil yargılanma hakkının ihlali olduğu” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Bu defa İlk Derece Mahkemesinin 02.03.2018 tarihli ve 2017/31 esas, 2018/129 sayılı kararı ile; bozma kararına uyulmasına karar verildikten sonra davacının işe başlatılma talebinin samimi olmadığından işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücret taleplerinin yerinde olmadığı, ayrıca ilk fesih tarihi itibariyle kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti ödendiğinden fark alacaklarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bu karara karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
Dairemizin 25.09.2018 tarihli ve 2018/7630 esas, 2018/16603 sayılı kararı ile; davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “…2- Taraflar arasında davalılar arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta mahkemece Yargıtay’ın emsal kararlarına atıfla davalılar arasında muvazaalı ilişki olmadığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin önceki kararlarında (16.05.2012 Gün, 2012/11821 esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) sayılı kararlarında muvazaa kabul edilmişti. Ancak Türkiye Haber-İş Sendikası’nın ...Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ve ilgili sendikalar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı iş kolu tespiti davası dairemizin 05.07.2012 gün, 2012/18727 esas, 2012/26716 sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “…Türk Telekom A.Ş. ile ...Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen iş yerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim Güzel Sanatlar” iş koluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir.
Bu durumda, iş kolu tespitine dair verilen son Yargıtay ilamına göre uyuşmazlığın çözümü gereklidir. Dolayısıyla Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ve dosya içeriğine göre, davacının hizmet süresi 07.09.2009-18.07.2011 arası olduğu dikkate alındığında, 05.07.2012 tarihinden öncesi için davalı iş yerinde ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin (16.05.2012 Gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 esas, 2011/3808 Karar) sayılı kararlarında muvazaa kabul edildiği de göz önünde bulundurularak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davacının çalışma süresi dikkate alınmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması hatalıdır.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Bozma kararı sonrası İlk Derece Mahkemesini 01.03.2019 tarihli ve 2018/575 esas, 2019/73 sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten, davacının işe başlama talebinin samimi olmadığı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesince davalılar arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmeleri dikkate alınarak işyerinde yapılan işlerin, İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı Ticaret, Büro, Eğitim, Güzel Sanatlar iş koluna girdiğinin tespit edildiği, yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 02.07.2012 tarihli ve 2012/22167 esas, 2012/25107 sayılı kararına göre toplu iş sözleşmesinin uygulandığı işyerlerinde çalışmanın ve işverenin faaliyet alanına giren işkolundaki sendikaya üye olmanın toplu iş sözleşmesinden yararlanmanın temel koşulları arasında bulunduğu, davacının çalıştığı işyerinin farklı işkolunda yer aldığının Yargıtay kararları ile sabit olduğu, farklı işkolunda örgütlenen sendika tarafından imzalanan ve davacının taraf olmadığı sendikanın imzaladığı toplu iş sözleşmesinden yararlanmasına olanak bulunmadığından davacı işçinin toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fark ücret ve sosyal yardım alacakları taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizin 25.09.2019 tarihli ve 2019/6180 esas, 2019/16672 sayılı ilamı ile dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na gönderilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.01.2022 tarihli ve 2019/9-662 esas, 2022/64 sayılı ilamı ile “Özel Daire bozma kararı ile bu karara dayalı olarak verilen direnme kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
Mahkemenin 02.03.2018 tarihli kararına yönelik temyiz itirazlarının yöntemince incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,” karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Direnme adı altında verilen kararda, Mahkemece tefrikine karar verilip ayrı esasa kaydedilen fark ücret ve sosyal yardım alacağına ilişkin davacı talepleri hakkında eldeki davada bir değerlendirme yapılması isabetsiz ise de, bu kararın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca ortadan kaldırılmasına karar verilmesi nedeniyle temyiz denetimine konu edilmemiştir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı işverenin davacı işçiye yaptığı işe davet çağrısının ciddi ve usulüne uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
İşverenin işe davete dair beyanının ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
Somut uyuşmazlıkta; davacının iş akdinin davalılardan ...Şirketince feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasında...2. İş Mahkemesi'nin 14/09/2012 tarihli ve 2011/733 esas, 2012/913 sayılı kararı ile, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe iade için süresinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar geçen süre için en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakların davalıdan tahsiline, işe başlatılmaması halinde ise ödenmesi gereken tazminat miktarının 4 aylık ücret tutarında belirlenmesine karar verilmiş, bu kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 04/03/2013 tarihli ve 2012/34322 esas, 2013/7557 sayılı ilamıyla onanarak kesinleşmesini takiben,...1. Noterliği'nin 29/04/2013 tarihli ve 05185 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı işverene işe iadesi talebinde bulunulmuş, daha sonra davalı işverenin yasal süresi içinde işe davet etmediği iddiasıyla ... Anadolu 22. İcra Dairesi'nin 2013/27819 esas sayılı takip dosyası ile borçlu ...Şirketi aleyhine bahse konu mahkeme ilamına dayanılarak işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, fark kıdem, ihbar tazminatı ve fark yıllık ücretli izin alacağı bakiyesinin tahsili istemiyle 19.08.2013 tarihinde takibe geçilmiş, adıgeçen davalı Şirketin yasal süresinde itirazda bulunması nedeniyle de takibin durdurulmasına karar verilmesi üzerine eldeki dava ile itirazın iptali talep edilmiştir.
Temyize konu İlk Derece Mahkemesinin 02.03.2018 tarihli kararında ise; davacının işe iade ihtarnamesinde, ikamet etmediği adresinin gösterilmiş olmasına rağmen süresinde işe başlatılmamasını ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması mahiyetinde olduğu kabul edilerek davacının işe iade yönündeki başvurusunun samimi olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Oysa ki; davacının işe davet edilmesi ihtarını havi...1. Noterliği' nin 29.04.2013 tarihli ve 05185 yevmiye nolu ihtarnamesi ekindeki vekaletnamede davacının adresinin "Murat Reis Mah. Bostaniçi Sk. 15/5 Üsküdar/..." olarak gösterilmiş, bunun yanında takip talebi ve ödeme emrinde de davacının adresinin yine aynı adres olduğu görülmüştür. Davalı Assisst Şirketinin işe davet ettiğini bildirdiği...14. Noterliği 24652 yevmiye nolu ihtarnamesi de aynı adrese gönderilmiş, ancak yapılan tebligatın “muhatap gösterilen adreste daire 4’ten soruldu, muhatabı tanımadığını beyan etti, muhatabın adres kayıt sisteminde kaydı bulunmadı.” şerhiyle iade edildiği görülmüştür. Eldeki davada sunulan dava dilekçesi ve eki vekâletnamede de davacı adresinin aynı olduğu tespit edilmiştir.
Buna karşın davalı, gerek davacı asil ile gerekse de vekili ile iletişime geçmemiş, yeniden bir ihtarname gönderme girişiminde bulunmamıştır. Aynı şekilde davalı ödeme emri eline ulaştığında dahi davacıyı işe davet edip samimiyetini gösterebilecekken bu irade yansıtılmamıştır.
Dolayısıyla, davacının takip talebi ile hakkını kötüye kullandığının kabul edilmesi için dosyada yeterli ve inandırıcı delil bulunmamaktadır. Bilakîs somut olayın özelliği dikkate alındığında davacının işe iade talebinde samimi olmadığı değil, davalının işe davette ciddi olmadığı kabul edilmelidir.
Açıklanan nedenlerle, Mahkemece davanın kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.04.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.