Mahkemesi :Ticaret Mahkemesİ

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat .. .. ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine karşı yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle 17.02.2007 olan dava tarihinin karar başlığında 13.09.2014 olarak yazılmış olması maddi hataya dayalı olup mahallinde düzeltilmesinin mümkün bulunmasına ve harçlandırılan dava değerinin 387.614,00 TL olup bu miktar icra takip talebindeki asıl alacak miktarına karşılık geldiğinden ve işlemiş faiz ile ilgili harcı yatırılarak usulüne uygun açılmış dava bulunmadığına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında 15.08.2005 tarihli kooperatife ait B6 ve A4 tipi blok inşaatlarında iskele kurulup sökülmesi dahil dış cephe sıvaları, boya işleri, şap vb işlerin malzemeli yapımı konusunda sözleşme imzalanmıştır. Uyuşmazlık, sözleşme kapsamındaki işlerin davacı tarafından eksiksiz ve ayıpsız yapılıp yapılmadığı, davacının bakiye iş bedelinin kalıp kalmadığı, davalının fazla ödemesi olup olmadığı ve sözleşmenin feshedilip edilmediği hususlarından kaynaklanmaktadır. Nitekim mahkemece bu konularda bilirkişi incelemesi yaptırılmış, asıl ve itiraz üzerine yeni bilirkişi raporu ve ek rapor alınmıştır. Ne var ki, alınan ilk rapora karşı taraflar itiraz etmiş, mahkemece de ilk rapor hüküm kurmaya elverişli görülmediğinden itirazların da karşılanması için ikinci heyet raporu alınmıştır. Mahkemece alınan ikinci, heyet raporunda ise değerlendirilme yapılması için gerekli belgeler belirtilmiş, belgelerin toplanmasından sonra alınan ek raporda ise, dosya içerisindeki tespit raporu dikkate alınarak görüş bildirilmiş, ödemeler hiç değerlendirilmemiş, bu raporda hukukçu bilirkişi ise, aykırı görüş bildirerek eksik inceleme yapıldığını, çoğunluğun görüşüne katılmadığını bildirmiştir. Mahkemece ilk rapordaki hesaplamalar hükme esas alınmıştır. Mahkemece ilk rapor yeterli görülmeyip ikinci rapor aldırılmasına rağmen ilk rapora göre karar verilmesi ve ilk rapora yapılan itirazların giderilmemesi hatalı olmuştur. Kaldı ki sözleşme davalı tarafından feshedilmiş, davacı feshi kabul etmiş fakat fesihten sonra da ödeme yapıldığından bahisle sözleşmenin devam etmesine karar verildiğini, davalı ise sözleşmeden sonra ödeme olduğunu fakat fesihten önceki işlere ilişkin ödeme yapıldığını iddia etmiştir. Hükme esas alınan raporda da fesihten sonra ödeme olması nedeni ile sözleşmenin devam ettiği kanaatine varmış ama ödemelerin fesih öncesi mi sonrası işlere mi yönelik olduğu belirtilmemiş, mahkemece de bu yönde bir tespitte bulunulmamıştır. Bu nedenle sözleşmenin feshedildiğinin kabulüne yönelik görüş de rapordan denetlenememektedir. Ayrıca, yapılan tespitte ve alınan raporlarda, davacı tarafından elektrik tesisatı da yapıldığı belirtilmesine, bu imalâta ilişkin hesaplama yapılmasına ve yapılan imalât miktarına yönelik itiraz olmasına rağmen bilirkişi kurulu oluşturulurken elektrik mühendisi seçilmemesi de doğru olmamıştır.
O halde mahkemece yapılacak iş, HMK’nın 281/3. maddesine göre gerçeğin ortaya çıkması için elektrik mühendisinin de içerisinde olduğu, konusunda uzman bilirkişi kurulu oluşturularak gerektiğinde yeniden keşif yapılmak sureti ile öncelikle sözleşmenin feshedilip edilmediğinin değerlendirilmesi ve sözleşmenin fesih durumuna göre davacı tarafından yapılan imalatlar ve bedelleri ile varsa eksik ve ayıplı işlerin tespit edilmesi, kanıtlanan ödemeler de dikkate alınarak itiraz olursa ek rapor alarak itirazları cevaplandırmak ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp sonucuna göre hüküm kurmaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve yetersiz bilirkişi raporuyla hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 1.350,00"er TL duruşma vekâlet ücretinin taraflardan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer taraf verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçların istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 21.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.