MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ve yıllık izin ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait işyerinde, 04/.../2006-26/01/2009 tarihleri arasında çalıştığını, davalının, ... sözleşmesinin davalı işverence haksız feshedildiğini, işyerinde fazla çalışma yapmasına ve hafta tatillerinde çalışmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalı vekili; müvekkilinin 5362 sayılı Kanun kapsamında kendi işyerinde, kendi ... gücünü de katarak, esnaf faaliyeti yürüttüğünü, işyerinde ..."den fazla çalışan bulunmadığı, davacı ile müvekkili arasında, 4857 sayılı ... Kanunu kapsamında ... ilişkisi olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının ... sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin ... Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda ... mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı Kanun"un .... maddesinin ikinci fıkrası gereğince, .... maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
... mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde ... davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. ... davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "... mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "... mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur.
Davanın, ... kanunu kapsamı dışında kalması halinde, dava dilekçesinin görev nedeniyle reddi ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu"nun .... maddesi uyarınca, ... kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, ... sözleşmesinden veya ... kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri ... mahkemeleridir.
4857 sayılı Kanun"un .... maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu"nun .... maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanun"un .... maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ... ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin ... inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, ....06.2005 tarihinde Resmi Gazete"de yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu"nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer kanunların 507 sayılı Kanuna yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanuna yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun"un .... maddesinde 507 sayılı Kanuna yapılan atıf, 5362 sayılı Kanuna yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni kanunun .... maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Kanunda yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni kanunda yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, ....06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından ... kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Kanundaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.
5362 sayılı Kanun"un .... maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Kanun"un .... maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri ... kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanuna tabi olacaktır.
Somut olayda, davalı işveren cevap dilekçesinde faaliyetinin işyerinde faaliyetinin 5362 sayılı Kanun kapsamında esnaf faaliyeti olması nedeni ile görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini ileri sürmektedir.
Mahkemece görev hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.
Dosya içerisinde mevcut, Sosyal ... kurumuna bildirilen dönem bordro kayıtlarının incelenmesinde, davalıya ait işyerinden 2006 ve 2007 yıllarında sadece davacının çalışma kaydı bildirildiği, 2008 yılında ise davacı dışında bir kişinin daha işyerinde çalıştırıldığı, 2009 yılında ise çalışma kaydı bildirilen tek işçinin davacı olduğu görülmektedir. Davacı tanıkları, işyerinde işyeri sahibi davalı ... Çopur ile birlikte bir bayan elemanın daha çalıştığını, davacının ise şehir dışında pazarlama yaptığını belirtmişlerdir. Yukarıda da belirtildiği üzere, işyerinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanuna tabi olacaktır. Bu durumda, işyerinde çalışan sayısının davalı da dahil ..."ü aşmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlığın çözümünde ... mahkemelerinin görevli olmadığı dikkate alınarak görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, mahkemece uyuşmazlığın esasına ilişkin hüküm kurulması hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.