Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/5018 Esas 2022/5824 Karar Sayılı İlamı

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 6. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 20. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı Bakanlığa bağlı ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi (Ek Bina) Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde tıbbi sekreter olarak hizmet ihalesini alan çeşitli şirketlerde aralıksız olarak 4/D sürekli işçi kadrosunda 01.10.2015 tarihinden itibaren çalışmakta olduğunu, 02.04.2018 tarihinde de 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) ile kadroya geçirildiğini ve hâlen Hastaneye bağlı kadrolu işçi olarak çalışmaya devam ettiğini, 696 sayılı KHK gereği işçilerin mevcut ücret ve sosyal haklarının korunarak sürekli işçi kadrolarına geçişlerinin yapıldığını, ihale şartnamesindeki şartlara göre düzenlenen ihale sözleşmesinde ödenecek çıplak ücretin, asgari ücret baz alınarak, asgari ücretin en az % fazlası olarak düzenlendiğini ve 696 sayılı KHK ile kadroya geçiş tarihi olan 02.04.2018 tarihinde asgari ücretin % fazlası ücret ile kadroya geçtiğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünün 28.12.2016 tarihli görüş yazısında, işçinin ücretinin asgari ücretten az olmamak üzere belirlendikten sonra, bunun üzerine %'lik fazlasının uygulanacağı, sonrasında da belirlenen zam oranının uygulanacağının belirtildiğini, davacı ile ... ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi (Ek Bina Kadın Doğum) arasında 02.04.2018 tarihinden geçerli olan belirsiz süreli iş sözleşmesinin imzalandığını, bu sözleşmede işçiye her ay brüt asgari ücretin % fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılacağının belirlendiğini, asgari ücretin belli bir yüzde fazlasının rakam ile sözleşmede açıkça yazıldığını, davacının kadroya geçmeden önceki son ihale şartnamesi ve sözleşmesine göre asgari ücretin % fazlasını aldığını ve 696 sayılı KHK gereği ihale sözleşmeleri ile aldıkları tüm hakları ile birlikte geçiş yaptıklarının bireysel iş sözleşmesinde de açıkça yazılı olduğunu, davacının temel ücretinin her asgari ücret arttığında belirlenen asgari ücretin % fazlası olacağını ve üzerine de toplu iş sözleşmesi zamlarının uygulanacağını, davacının sözleşmesinde asgari ücretin % fazlası olarak temel ücreti belirlenmiş olduğuna göre her asgari ücrete % fazlası uygulandıktan sonra %4 zamların uygulanması gerektiğini ve davacının ücretlerinin eksik ödendiğini belirterek ücret alacağı, ilave tediye alacağı ve ikramiye alacağının faizleriyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın açıldığı tarih itibarıyla davacıların talep ettiği alacakların zamanaşımına uğramış olduğunu, davacının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (375 sayılı KHK) geçici 23 üncü maddesi kapsamında daimi kadroya geçirildiğini, sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ve diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak toplu iş sözleşmesi hükümleri adlı düzenlemenin de uygulanması gerektiğini, buna göre 02.04.2018 tarihinden geçerli olmak üzere bu kapsamdaki işçilerin günlük brüt ücretine % 4 zam yapılacağının, takip eden dönemlerde de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının yazısındaki zamların uygulanacağının, ancak kadroya geçmeden önce 01.01.2018'den itibaren alt işveren tarafından veya başka bir şekilde ücret artışı yapılması hâlinde bu artışın % 4' ten mahsup edileceğinin belirtildiğini, dava dilekçesinde bahsi geçen ihale dokümanlarından sonra davacı ile belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalandığını ve asgari ücretin % 5 fazlasını alacağına dair herhangi bir hükme yer verilmediğini, dava dilekçesinde iddia edilenin aksine davacının ücretinin 2019 yılı asgari ücret seviyesine çekilerek bu ücrete % 4 zam uygulanmadığını, davacının 2018 ücreti korunarak bu ücrete % 4 oranında zam yapıldığını, bu durumda ücret düşüşü söz konusu olmadığından davacının dava dilekçesinde talep etmiş olduğu alacaklara hak kazanamayacağını ve davacı tarafça istenen faiz oranına ve faiz başlangıç tarihine de itiraz ettiklerini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla;
"...
Davacının taşeron şirket bünyesinde çalışmakta iken 696 sayılı KHK kapsamında 02/04/2018 tarihinden itibaren bakanlık bünyesinde sürekli işçi kadrosuna geçtiği, davalı ... ile davacı tarafından imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinin 7. Maddesinin 1. Fıkrasında " iş bu sözleşme süresince işçiye her ay brüt asgari ücretin %5 fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır" denilerek davacı işçinin ücretinin tespit edildiği, dosyaya sunulmuş ücret bordrolarının incelendiğinde 375 sayılı KHK'nın geçici 23. Maddesi gereği uyarınca idarece sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal hakların belirlenmesinde esas alınacak toplu sözleşmesi hükümlü başlıklı metinin ücret zammına ilişkin hükmüne uyarınca 2018 yılının nisan aralık arasında %5 zamlı ücrete % 4 zam uygulanarak ücret ödendiği, ancak bu madde kapsamında ödenen günlük ücretin hatalı tespit edildiği görülmüş olmakla davacıya ödenmesi gereken fark ücret alacağı bilirkişi tarafından hesap edilmiş, yine ÇSGB genelgesinde " işçilere ocak ve temmuz aylarında 5'er günlük olmak üzere yılda toplam 10 günlük ücrete tutarında ücret ödenir." hükmünün getirildiği anlaşılmış olmakla davacıya ödenen eksik ikramiyeler bilirkişi tarafından hesap edilmiş yine aynı şekilde taraflar arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinin ilave tediye başlıklı 11. Maddesinde " sürekli işçi kadrosunda çalışan işçilere 6772 sayılı kanunun uyarınca yılda 52 günlük çıplak yevmiyeleri tutarında verilen ilave tediye her yıl bakanlar kurulunca belirlenen tarihlerde ve oranlarda ödenir" maddesinin konulduğu anlaşılmış olmakla davacıya eksik ödenen ücretler nedeniyle eksik ödenen ilave tediye ücretleri tespit edilmiş ve davacının ücret farkı alacağı, ikramiye alacağı ve ilave tediye alacakları bilirkişi tarafından hesap edilmiş ,bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğu mahkememizce itibar edilmiş, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalara mahkememizce itibar edilmiş, davacının fark ücret alacağı, ikramiye alacağı ve ilave tediye alacağı bulunduğu anlaşılmış olmakla bu miktarlar hüküm altına alınmış;
Tüm bu gerekçeler karşısında aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir." gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde ile sürekli işçi kadrosuna geçişler yapıldığını, davacının sürekli işçi kadrosunda istihdam edildiğini, davacı gibi yükleniciler tarafından istihdam edilip de sürekli işçi kadrosuna geçen işçilerin ücret ve diğer mali sosyal haklarının Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ve diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağını, davacının ücretinin korunarak üzerine %4'lük zam yapıldığını, herhangi bir ücret indirimine gidilmediğini, dava dilekçesinde iddia edilenin aksine davacının ücretinin 2019 yılı asgari ücret seviyesine çekilerek bu ücrete %4 zam uygulanmadığını, davacının ücretinin korunarak bu ücrete %4 zam yapıldığını, söz konusu alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacı lehine hükmedilen faizlere de itiraz ettiklerini belirterek Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı kadroya geçirilirken imzalanan iş sözleşmesinde ücret miktarının asgari ücretin belli oranda fazlası olarak belirlendiği, davacının 01.01.2018 tarihi itibarıyla aldığı ücretin asgari ücretin %5 fazlası olduğunu, davacıya toplu iş sözleşmesi uyarınca 2018 yılı ilk altı ayı ve ikinci altı ayı için % 4’er zam, yine 2019 yılında 31.12.2018 tarihi itibaryla aldığı ücrete ilk altı ay için %4, ikinci altı ay için yine % 4 zam yapıldığı, davacı kadroya geçtikten sonra ücretinin taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesine uygun olarak ödenmediği gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esas yönünden reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz başvuru dilekçesinde özetle; 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde ile sürekli işçi kadrosuna geçişler yapıldığını, davacının sürekli işçi kadrosunda istihdam edildiğini, davacı gibi yükleniciler tarafından istihdam edilip de sürekli işçi kadrosuna geçen işçilerin ücret ve diğer mali sosyal haklarının Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ve diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağını, davacının ücretinin korunarak üzerine %4'lük zam yapıldığını, herhangi bir ücret indirimine gidilmediğini, dava dilekçesinde iddia edilenin aksine davacının ücretinin 2019 yılı asgari ücret seviyesine çekilerek bu ücrete %4 zam uygulanmadığını, davacının ücretinin korunarak bu ücrete %4 zam yapıldığını, söz konusu alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacı lehine hükmedilen faizlere de itiraz ettiklerini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini savunmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacını dava konusu fark alacaklara hak kazanıp kazanmadığı ve arabuluculuk son tutanak tarihi ile dava tarihi arasında kalan talep dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilip getirilmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
7036 sayılı Kanun'un "Dava şartı olarak arabuluculuk" kenar başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca "Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." Maddenin ikinci fıkrasında ise "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi yer almaktadır.

3. Değerlendirme
1.Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Somut olayda; davacının kadroya geçirilmesi sırasında işverenle imzaladığı belirsiz süreli iş sözleşmesinde yer alan hüküm sebebiyle dava konusu fark alacakların kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki davacı vekili tarafından, davalı Bakanlığa bağlı işyerinde ihale ile hizmet alımı yapılan alt işveren şirketler nezdinde çalışmakta iken, 696 sayılı KHK'nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde kapsamında 02.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçirilmiş olan davacı işçinin, geçiş esnasında tanzim edilen belirsiz süreli iş sözleşmesinin aylık ücretin düzenlendiği 7 inci maddesinde yazılı bulunan oran dikkate alınmaksızın temel ücretinin hatalı belirlenmesi nedeniyle ücret, toplu iş sözleşmesine dayalı ücret farkları, ikramiye ve ilave tediye alacaklarının eksik ödendiği iddiasıyla arabulucuya başvurulmuş, sürecin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 20.10.2020 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek 19.02.2021 tarihinde somut dava açılmıştır. Bununla birlikte Mahkemece hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporundaki dava konusu alacaklara ilişkin hesaplamalar 14.02.2021 tarihine kadar yapılmıştır. Arabuluculuk faaliyeti ise, tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir.

3. Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra ihtilaf konusu olan, son tutanak tarihi ile 19.02.2021 dava tarihi arasında kalan talep dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında, bu dönem yönünden davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekir iken yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde değildir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

11.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.