MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs
HÜKÜM : TCK.nun 81/1, 35, 53/1-2-3, 58/6-7. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezasına dair kararın istinaf başvurusunun esastan reddine.


TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ... hakkında; mağdur ...’e karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan incelemede;
Sanığın, savunmalarında suçlamaları inkar ettiği, mağdurun sıcağı sıcağına alınan beyanında; kendisini iki ya da üç kişinin yaraladığını, bu kişilerin eşkallerini ve kim olduklarını bilmediğini beyan ettiği değerlendirilmekle; sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Yasaya aykırı olup, sanık müdafiinin ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni dikkate alınarak sanık ..."un TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise derhal salıverilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, 11/07/2018 gününde Başkan ..."in karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

A: OLAY:
1) İlk Derece Mahkemesi: Adana 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 15/12/2016 günlü ve 2016/167-451 esas ve karar sayılı ilamıyla mağdur katılan...’in sanık ... tarafından yaşamsal tehlike geçirecek biçimde, kesici delici aletle, yaralayarak kasten insan öldürmeye teşebbüsten TCK’nun 81, 35/2. maddeleri gereğince neticeten 9 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
2) İstinaf (BAM): Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesinin 1. Ceza Dairesinin 27/01/2017 günlü 2017/131-125 esas ve karar sayılı ilamıyla, sanık müdafiinin sübuta ve vesaireye yönelen yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun CMK’nun 280/1-a maddesi uyarınca temyiz yolu açık olmak üzere ESASTAN REDDİNE karar verilmiştir.
3) Tebliğname: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 07/03/2018 gün ve 2017/13667 sayılı tebliğnamesi ile sanık savunmanı ile Cumhuriyet savcısının olayda sübutun bulunmadığına ilişen temyiz itirazlarının esastan reddine karar verilmesi önerilmiştir.
4) Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 11/07/2018 günlü 2018/1268-3372 esas ve karar sayılı ilamıyla sanık hakkında “her türlü şüpheden uzak, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın beraati yerine, mahkumiyetine karar verilmesi” düşüncesiyle BAM kararının BOZULMASINA oyçokluğuyla karar vermiştir.
B: GEREKÇE:
İstinaf Kanun Yolunda, maddi sorunun yanında, hukuki sorunda çözümleneceği ve denetleneceği düzenlenmiştir.
Temyiz nedeni, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir. Maddi sorunun (olayın) doğru çözülüp çözülmediği, Yargıtay tarafından temyiz kapsamında denetlenemez, temyizde delillere temas edilerek öğrenme mahkemesinin gerçekleştirmemesidir. Yargıtay, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek delil değerlendirmesi yapamayacağı gibi bir hükümde tesis edemez.
CMK madde 289’da öngörülen haller hariç olmak üzere, temyizde, hükmün hukuka uygunluğunun denetimi ileri sürülen sebeplerle sınırlıdır. (Bkz. Doç. Dr. Devrim Güngör, S. 30, 31, 32)
İstinaf Kanun yolunda, ilk derece mahkemesinin hükmü, üst derece mahkemesi tarafından, maddi ve hukuki açıdan incelenir. Olayın doğru olup olmadığı, “SÜBUT, SUÇLULUĞUN” ikinci kez incelenmesidir. Diğer bir ifadeyle, üçüncü kez (Yargıtayca) sübut ve suçluluk incelenmesi olanaklı değildir. İstinaf mahkemesinin amacı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. (Bkz. Certel-Zafer, S.834)
İstinaf mahkemesi maddi olayın sabit olup olmadığına ilişkin vicdani kanı yargısı oluşturmak için yapılan duruşmanın ceza yargılama yasalarına göre yapılıp yapılmadığını inceler. Keza olayı aydınlatma görevi bulunmaktadır. Dolayısıyla delil araştırma yetkisi bulunmaktadır. (Çınar-İstinaf, S. 133)
Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. (CMK 288)
Hukuka kesin aykırılık nedenleri (mutlak temyiz nedenleri) (CMK m. 289) halleri dosyada herhangi bir eksiklik iddiası bulunmadığı gibi böyle bir iddiada savunma tarafından ileri sürülmemiştir.
Temyiz nedeni ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir. (CMK m. 294)
İspatla ilgili sorun hukuki değil, maddi sorunla (olgusal dünya) ile ilgili husustur. (Fevzioğlu 2015, s. 109)
Sübut- ıspat konusu (maddi sorun) istinafın görevidir. Yargıtay bu alana müdahale edemez. Yasa temyiz mahkemesinin yetkisini hukuksal inceleme ile sınırlamıştır. Keza Yargıtay delil değerlendirmesi de yapamaz.
Delillerin elde edilmesinde, hukuka aykırı davranılmış ise ve hukuka aykırı delil değerlendirmesi yapılmış olursa, temyiz incelemesinde bu hususlarında hukuki denetiminin yapılması gerekir. Delil toplanması, eksik delilin değerlendirilmesi ve dolayısıyla hükmün gerekçesini hukuka aykırı hale getireceğinden, bu konuda temyiz incelemesi yapılması gerekir. (Y.D. Ocak 2017, Doç. Dr. İ. Şahbaz. S. 163.)
Yargıtay kural olarak olay yargılaması yapmadığı için, doğrudan olay değerlendirmesi de yapamayacaktır. Yani Yargıtay ilk derece mahkemesi veya BAM yerine geçerek olayların sübutu-gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda değerlendirme yapmayacaktır. (İ.Şahbaz, Aynı Derginin S. 164.)
Bir ifadenin gerçekliğinin takdiri, temyiz mahkemesinin denetim alanı dışındadır. (Keskin 1997, S.49)
Görüldüğü gibi Dairemizin çoğunluk görüşünün sübut olay gerçek olup olmadığının denetimine girip girmeyeceği, yani ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu mahkumiyet kararını uygun bulan BAM’nin esastan Red kararının bozulmamasına karar verilip verilemeyeceğini açıklığa kavuşturması gerekmiştir. Çoğunluk görüşü; Yüksek Yargıtay’ın 1412 sayılı CMUK hükümleri çerçevesinde istinaf kararlarını incelemektedir. İstinafla ilgili yasal düzenlemeler yukarıda öğretide açıkca ortaya konulmuş olup, herhangi bir yorumda tereddüt bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu delil değerlendirmesi sonucu mahkumiyet kararının istinafça uygun görülerek, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi halinde, temyiz mahkemesinin delil yoktur diyerek, hükmü bozarak sanığın beraatine karar vermesinin isabetli bulunup bulunulmadığının tespiti gerekmiştir.
Çoğunluğun; temyiz mahkemesi, istinaf öncesi uygulamalarını sürdüre gelmesinin yasal görülmediğinden, benimsenmemiştir. Temyiz mahkemesinin, olay mahkemesi yerine geçerek, sübut değerlendirmesi yapamayacağı yasada öngörülmüştür. Sübut değerlendirilmesinin yani suçun işlenip işlenmediğinin tespiti, istinaf tarafından yapıldıktan sonra bir daha temyiz mahkemesi tarafından incelenemez. Temyiz mahkemesi, temyiz sebepleriyle bağlı olup ancak hükmün hukuki sorunu ile ilgilenmesi ve maddi soruna girememesi gerekir. Dolayısıyla, 3. kez temyiz incelemesinde suçun maddi sübutunun incelenmesi mümkün değildir. Temyiz mahkemesi, hem suçun maddi sorununu hemde hukuki sorununun incelenmesinin kabul edilmesi halinde, mahkemelere olan güven ve inanç duygusunu da zedeler. Bu nedenle, yasa koyucu, istinaf ile ilgili olarak yapmış olduğu düzenlemede, ilk derece mahkemesinin verdiği kararın, istinaf tarafından, temyiz mahkemesi gibi inceleyip esastan karar vermesiyle (hukuki sorun hariç) sınırlamıştır. Yargıtay, hukuki sorunun yanında ancak temyiz sebebi göstermesi halinde, hukuka kesin aykırılık hallerinden biri varsa o sorunu da çözme yetkisine haizdir.
Tüm bu açıklamalar ışığında, Dairemizin, hükmün hukuka uygunluğunun denetimi dışına çıkarak, görevi olmadığı halde, “maddi sorun-sübut” ile ilgili inceleme yaparak hükmün CMUK hükümleri gibi inceleyerek sanığın beraati gerektiğine ilişen düşüncesi benimsenmemiştir.
C: SONUÇ; Yukarıda açıklanan gerekçeler uyarınca Gaziantep BAM’nin 1. Ceza Dairesinin, sanığın mahkumiyetine ilişkin ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu hükmün usul ve yasaya uygun görülerek başvurunun esastan reddine ilişen kararı yasaya uygun ve doğru olduğundan, Dairemizin çoğunluk görüşünün, delil takdir ederek, maddi soruna (sübuta) girerek, sanığın beraatine yönelen düşüncesine iştirak edilmemiştir. 11/07/2018