MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davada alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde asıl davada davalı ... Ahşap Orman Ürün. İnş. Taah. Ltd. Şti. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 27.09.2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş nedeniyle tazminat ve çek nedeniyle borçlu olmadığının tespiti, birleşen dava ise çek nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne birleşen davanın kabulüne dair verilen karar, asıl ve birleşen dosya davacısı vekili ve asıl dosya davalısı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Asıl davada davacı yüklenici, davalı alt yüklenicidir. Birleşen davada davacı çek keşide eden, davalı ise ciro yolu ile hamildir.
Mahkemece yapılan yargılama neticesinde verilen ilk karar 15 HD 2017/2672 E. 2018/1584 K. 17/04/2018 T. İlamı ile bozulmuş mahkemece bozmaya uyulması ile yapılan yargılama sonucunda asıl ve birleşen davaların kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince süresinde temyiz edilmiştir.
Dosya kapsamı, yapılan yargılama, toplanan deliller ve verilen karar dikkate alındığında davalının gecikme cezasına ilişkin temyizi dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.
Gecikme cezasına gelince, davacının talep ettiği 14.728,50 TL gecikme cezası, davacı yükleniciye iş sahibi idarenin kestiği cezadır.
Birinci olarak, taraflar arasında yapılan sözleşmede, idarenin kestiği cezanın taşerona yükleneceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle idare tarafından kesilen cezanın davalıya yükletilmesi öncelikle sözleşme hukukunun temel prensibi olan sözleşmenin nispiliği ilkesine uymamaktadır.
İkinci olarak, taraflar arasındaki sözleşmede, davalı tarafından işin geciktirilmesi halinde ödemelerin yapılmayacağı kararlaştırılmış olup, gecikmenin sonucu sözleşmede kararlaştırıldığından taraflar arasındaki sözleşme hükmüne uyulması gerekecektir. Taraflar arasındaki sözleşmede açık bir hüküm varken davalının taraf olmadığı bir sözleşmede kesilen cezanın davalıya yüklenmesi mümkün değildir.
Üçüncü olarak, davalının taraf da olmadığı sözleşmede kararlaştırılan ceza ifaya ekli ceza olup taraflar arasındaki sözleşme de davacı tarafından feshedildiğinden dairemizin yerleşik içtihatlarında da açıkça belirtildiği gibi davalıdan istenmesi mümkün değildir.
Dördüncü olarak, davacı taraf, gecikmeye dayalı tazminat talebi ile ilgili itirazı kayıt koymadan ödeme yaptığından gecikme bedelini istemesi mümkün değildir. Her ne kadar çekle ödeme yaptığı ve çek bedelinin henüz tahsil edilmediği düşünülse dahi çek bir ödeme aracı olup çekin verilmesi ile ödemenin yapıldığının kabulü gerekir, çekin tahsil edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır.
Tüm bu hususlar dikkate alındığında, davacının gecikme bedelinin tahsili talebinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulması gerektiği düşüncem ile sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayım.