Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/5141 Esas 2022/5856 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak-tespit davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararın davacı vekili ile davalılardan ... vekillerince temyiz edilmesi ve bozulması üzerine Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 16.02.2005 tarihinden itibaren davalı İSU Genel Müdürlüğüne ait işyerinde değişen alt işveren şirketler nezdinde çalıştığını, çalışmasını 15.04.2014 tarihine kadar kesintisiz olarak sürdürdüğünü, işyerindeki görevinin su bakım- onarım ustalığı olduğunu, davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunmayıp, açık bir muvazaa söz konusu olduğunu ve bu nedenle müvekkilinin İSU Genel Müdürlüğü çalışanı sayılması gerektiğini, müvekkilinin İSU’ya bağlı diğer işçiler ile aynı işi yaptıklarını, İş Kanununun 2. Maddesinde belirtilen alt işveren-üst işveren ilişkisinin bu yönüyle mevcut olamayacağını, kağıt üstünde alt işveren olarak görülen davalı şirketin kendi başına bağımsız bir faaliyeti, yönetim hakkı, sahip olduğu bir üretim aracının olmadığını, müvekkili ile aynı işi yapan İSU işçilerinin Hizmet- İş Sendikasına bağlı olduklarını, dolayısıyla bir çok ekonomik ve sosyal hakka sahip olduklarını, ancak müvekkilinin diğer işçilerle aynı işi yapmasına rağmen hiçbir hakka sahip olmadığını, dolayısıyla eşit davranma borcuna aykırı davranıldığını ifade ederek fark kıdem tazminatı, yıllık izin alacağı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili alacağı, genel tatil ücreti, eşit davranma borcuna aykırılıktan doğan ve mahrum kalınan haklar kapsamında yıllık izin harçlığı, yıllık 4 ikramiye alacağı, birleştirilmiş sosyal yardım alacağı, fazla süreli çalışma alacağı, 5 yıllık kıdem primi alacağı, öğrenim yardımı alacağı, aile ve çocuk yardımı alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmişlerdir.

II. CEVAP
Davalı ... (...Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü) vekili cevap dilekçesinde; davacının iş akdinin emeklilik sebebiyle 15.04.2014 tarihinde sona erdiğini, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na atıfla ilgili kurumlarda çalışma esaslarının düzenlendiğini, ilgili kanunlar çerçevesinde müvekkili idarenin hizmet alımı işinde çalışanları belirlemeye yönelik herhangi bir düzenlemeye gitmediğinin açık olduğunu, 4857 Sayılı İş Kanunu çerçevesinde işyerinin veya bir bölümünün devrinin düzenlendiği 6. maddede devir halinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçeceğini, devralan işverenin işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlü olduğunu, davacıya tüm hak ve alacaklarının ödendiğini belirterek davanın müvekkili açısından reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; dava konuus alacakların zamanaşımına uğradığını, 4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine atıfla, davacının kıdem tazminatı alacağından asıl işveren olarak ... Belediyesinin sorumlu olduğunu, kıdem tazminatı talebinin müvekkili firma yönünden reddinin gerektiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, asıl işveren ile imzalanan ihale şartnamesinde hafta sonu çalışması olmadığını, davacının çalışmış olduğu genel tatil ücretlerinin maaşı ile birlikte davacının banka hesabına yatırıldığını, davacının toplu iş sözleşmesine dayalı olan taleplerinin TİS sözleşmesine dayalı olarak ikramiye, sosyal yardım, fazla mesai ücreti farkı, kıdem prim farkı, öğrenim yardımı, aile ve çocuk yardımı taleplerinin toplu iş sözleşmesi kapsamında olmaması nedeniyle reddinin gerektiğini, davacı ile aynı işyerinde bakım-onarım işinde çalışan, aynı kıdemde çalışan ve aynı işi yapan emsal işçilere ödenen ücretin aynısının davacıya da ödendiğini ve eşit davranma borcuna aykırılıktan dolayı tazminat talebinin reddinin gerektiğini ifade ederek davanın müvekkili firma yönünden reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesince, alınan bilirkişi raporları, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olması ve davacının kıdemi bir bütün olarak değerlendirildiğinde davanın kısmen kabulü ile mali sonuçlardan her iki davalının birlikte sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; dava dilekçesinde mahrum kalınan haklardan söz edildiğini, ilave tediye ücretinin bir diğer tanımının da devlet ikramiyesi olduğunu, dava dilekçesinde sadece toplu iş sözleşmesinden kaynaklı denilmişse de Kurum kadrolu içilerinin ikramiye aldıklarını, bunun yılda iki maaşa denk gelen kısmının toplu iş sözleşmesinden, geriye kalan yılda 1 veya 2 maaşa denk gelen kısmının ise 6772 Kanun’dan kaynaklandığını, dava dilekçesinde kadrolu işçilerin yılda 4 maaş ikramiye aldıklarını belirttiklerini, ilave tediye ücreti hakkında usulünce açılmış bir dava bulunmadığından bahisle davanın reddinin hatalı olduğunu, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ihlalin ağırlığına göre belirlenmesi gerektiğini, işverenin eşit işlem borcunu 7 yıl boyunca ihlal ettiğini, bu nedenle eşit işlem borcuna aykırılık tazminatının 4 ay olarak belirlenmesinin daha uygun olacağını belirtmiştir.
2. Davalı ... (...Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü) vekili istinaf dilekçesinde; İş Kanunu’nun 2. maddesine, Kamu İhale Tebliğine göre müvekkilinin hizmet alımı işinde çalışanları belirlemeye yönelik herhangi bir düzenleme yoluna gitmediğini, İş Kanunu’nun 6. maddesine göre devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren 2 yıl olduğunu, 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesine göre de müvekkilinin kıdem tazminatından bir sorumluluğunun bulunmadığını, 5393 sayılı Belediye Kanununun 67.maddesine göre de alt işverenlik ilişkisi kurulabileceğini, faize de itiraz ettiklerini bildirmiş, müvekkili hakkındaki davanın reddini karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.
3.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde; hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olmadığını, davacının alt işveren taşeron şirket işçisi olarak çalıştığını, davalılar arasında 5393 Sayılı Belediye Kanununun 67. maddesi ve Resmi Gazete’nin 27/9/2008 tarih ve 27010 sayılı Alt İşverenlik Yönetmeliğine göre ve 4734 sayılı Kamu ihale yasasına uygun bir alt işverenlik ilişkisi kurulduğunu, tanık anlatımlarına göre karar verilmesinin hatalı olduğunu, ihalenin ekonomik olarak en avantajlı teklifi sunan müvekkiline verildiğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62/1.maddesine göre kıdem tazminatından davalı kamu kuruluşunun sorumlu olması gerektiğini belirterek hatalı İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına karar verilemsini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesinin 06.12.2018 tarihli ve 2017/1869 Esas
2018/2495 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararı yerinde görülerek taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 26.01.2021 gün ve 2019/1481 Esas 2021/2333 Karar sayılı ilâmı ile özetle, diğer temyiz itirazları yerinde görülmeyerek, davacının, davalı Kuruma bağlı iyerinde, alt işverenler bünyesinde, 2005-2014 yılları arasında bakım onarım işçisi olarak çalıştığı ve emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiği, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67. maddesi uyarınca, davacının çalıştığı bakım onarım işlerinin hizmet alım yoluyla üçüncü kişilere gördürülmesinin mümkün olduğu sözü edilen düzenlemeler ile asıl işin tamamı ya da bir kısmı 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebileceği, dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler ile hizmet alım sözleşmeleri ve şartnameleri nazara alınarak yapılan değerlendirme neticesinde, davacının hizmet alım sözleşmelerine uygun şekilde çalıştırıldığı, davalı İdare ile diğer davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulduğu ve bu itibarla muvazaaya dayanmadığı, davalı asıl işverenin işin düzenli ve sağlıklı yürütülmesi bakımından verdiği emir ve talimatların, alt işverenin yönetim hakkını ortadan kaldırıcı nitelikte olduğunun söylenemeyeceği ve bu sebeplerle, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulduğu ve muvazaaya dayalı olmadığı kabul edilmesi erektiği gerekçesiyle karar bozularak dosya kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılamada, bozma ilamına aykırı olacak şekilde toplu iş sözleşmesine dayalı alacaklar bozma öncesi olduğu gibi hüküm altına alınmış, kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine bu kez Dairemizin 01.07.2021 gün ve 2021/6703 Esas 2021/11352 Karar sayılı kararı ile iğer temyiz itirazları yerinde görülmeyerek, davacının tazminata esas ücretinin işvereni olan davalı şirket nezdinde aldığı ücrete göre belirlenmesi ve işverenin tarafı olmadığı toplu iş sözleşmelerinden yararlanamayacağı da gözetilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozularak dosya İlk Derece Mahkemesine gönderilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda, davalı İsu Genel Müdürlüğü ile diğer davalı şirket arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulduğu ve bu itibarla muvazaya dayanmadığının tespitine, fark kıdem tazminatı ve fark yıllık izin ücretinin davacının işvereni olan şirket nezdinde aldığı ücrete göre belirlenerek hüküm altına alınmasına, toplu iş sözleşmesine dayanan sair alacak taleplerinin ise reddine n tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye talebin reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı Davalı Davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde, davalı taraflar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunu, davalı Belediyenin asıl işi olan işleri muvazaalı biçimde alt işveren şirketlere vererek eşit işe eşit ücret ödeme borcunu ihlal ettiğini ve kanuna aykırı hareket ettiğini, müvekkilin davalı Kurumun kadrolu işçileri ile yan yana aynı işi yapmasına rağmen çok daha az ücret karşılığı çalışmasının mevzuata ve Uluslar arası sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini ileri sürerek temyiz talebinde bulunmuştur.

2. Davalı Davalı ... vekili ise, müvekkili İdarenin dava konusu işçilik alacaklarında sorumluluğunun bulunmadığı, asıl sorumluluğun davacının kayden ve gerçekte işvereni olan şirketlere ait olduğunu savunarak temyiz talebinde bulunmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ... ile diğer davalı şirket ve davacının kayden çalışması görünen ihbar olunan sıfatıyla yargılamada yer alan şirketler arasında asıl işveren-alt işveren ilşkisinin bulunup bulunmadığı, bu bağlamda işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olup olmadıkları, davacının asıl işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmelerinden yararlanıp yararlanamayacağı, davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazamadığı, çalışma süresince yasal mesai saatleri dışında fazla çalışma yapılıp yapılmadığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmadığı, çalışılmış olması halinde işverence karlılıklarının ödenip ödenmediği konularındadır.

2. İlgili Hukuk
1. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) “Tanımlar” kenar başlıklı 2 nci maddesinin altıncı fıkrası şöyledir :
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. ...
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
...”
2. 5393 sayılı Kanun'un “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” kenar başlıklı 67 maddesi şöyledir :
“Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir. 67 nci maddesine göre temizlik işleri ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.”

3. Değerlendirme
Tüm dosya kapsamı; davalılar arasında akdolunan sözleşme hükümleri, tanık beyanları ile hizmet alım sözleşmeleri ve şartnameleri nazara alınarak yapılan değerlendirme neticesinde, davacının hizmet alım sözleşmelerine uygun şekilde çalıştırıldığı, davalı Kurum ile diğer davalı şirket arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulduğu ve bu itibarla muvazaaya dayanmadığı ve bu konundaki kabulün dosya kapsamına uygun İlk Derece Mahkemesi kararındaki gerekçenin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Uyulan bozma kararı gereğince tesis edilmiş İlk Derece Mahkemesi kararında hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik olmamasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkan bulunmamasına göre yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlerden davalı ...'na yükletilmesine,

11.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.