MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret alacağı ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... Yıldız tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesini davalı işveren tarafından işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle feshettiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarını talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Kıdeme esas ücretin belirlenmesinde ikramiyenin nazara alınıp alınmayacağı başka bir anlatımla işyerinde ikramiye uygulamasının bulunup bulunmadığı taraflar arasında ihtilaflıdır. Bu konuda davacı tanıkları ile davalı tanıkları tamamen birbirinden farklı açıklamalarda bulunmuşlardır. Davacı tanıklarının ifadesi işyerinde davacıya ikramiye ödendiğinin kabulü için yeterli değildir. Davalı işyerinde davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte ikramiye uygulaması bulunup bulunmadığı hususu işyeri kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak araştırılmalı, işverenin savunmasında belirttiği gibi ikramiyenin dört yıl önce uygulamadan kaldırıldığının saptanması halinde, fesih tarihine kadar ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin ücretlerini alan davacı işçinin uygulamayı kabul ettiği, dört yıl sonra uygulamayı kabul etmediğini ileri sürmesinin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun ikinci maddesinde yer alan dürüstlük ilkesine uygun olmadığı düşünülerek, tazminata esas ücretin hesabında ikramiye göz önünde bulundurulmaksızın hesaplama yapılmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31.01.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda davalıya ait işyerinde zımparalama ustası olarak çalışan davacı işçi, iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshettiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ve ücret alacaklarının hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece iş sözleşmesini davalı tarafından haklı neden olmadan feshedildiği gerekçesi ile ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ve ücret alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda işyerinde yılda dört ikramiye bulunduğu kabul edilerek ihbar ve kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücret belirlenmiştir. Dinlenen davacı tanıkları işyerinde yılda dört ikramiye olduğunu, ancak daha sonra bunun bire indirildiğini açıklamışlardır. Dinlenen bir davalı tanığı ikramiye uygulamasının bulunmadığını belirtmiş, diğer davalı tanığı ise konu ile ilgili açıklamada bulunmamıştır. İşyerinde ikramiye uygulamasının bulunup bulunmadığının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması bakımından araştırılmaya yönelik bozma gerekçesine katılıyorum. Ancak, dört yıl önce uygulamadan kaldırıldığının saptanması halinde, fesih tarihine kadar ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin ücretini alan işçinin uygulamayı kabul ettiği, dört yıl sonra uygulamayı kabul etmediğini ileri sürmesinin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralına aykırı olacağı yönündeki gerekçeye katılmak mümkün değildir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde
hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır. Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır. İşverenin tek taraflı uygulaması ile ödenmesinden vazgeçilen ikramiye alacağının ödenmemesine uzun süre ses çıkarmaması ve ücretini ihtirazı kayıtsız olarak alması nedeniyle işçinin dürüstlük kuralına aykırı davrandığı kabul edilemez. İş sözleşmesi devam ederken işverenin ekonomik ve sosyal üstünlüğe sahip olması ve işçinin işini kaybetme riski göz önünde bulundurulduğunda uzun süre ikramiyenin ödenmemesine ses çıkarılmaması işçi aleyhine yorumlanmamalıdır. Belirtilen nedenlerle bozma kararının bu yönüne katılamıyorum.31.01.2013