Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/5428 Esas 2022/6078 Karar Sayılı İlamı

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 7. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının O... T... Bilişim ve Kart Hizmetleri A.Ş. nezdinde 06.09.2006 tarihinde Çözüm Danışmanı olarak çalışmaya başladığını ve 17.01.2014 tarihinde iş sözleşmesinin geçerli bir hukuki neden olmaksızın feshedildiğini, feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile açılan davada, ... 39. İş Mahkemesinin 26.10.2017 tarihli ve 2016/1430 Esas, 2017/638 Karar sayılı kararı ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, davacının kanuni süresi içerisinde başvurmasına rağmen süresi içinde işe başlatılmaması hâlinde ödenmesi gereken tazminatın 5 aylık brüt ücret olarak belirlenmesine ve davacının işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı hâlinde hak kazanılacak olan 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin gerektiğine karar verildiğini, Mahkeme kararına karşı davalı tarafça temyiz yoluna başvurulduğunu, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 19.04.2018 tarihli ve 2018/3682 Esas, 2018/9451 Karar sayılı ilâmı ile Mahkeme kararının onandığını, Mahkemece verilen işe iade kararının kesinleşmesi üzerine davalıya gönderilen ... 54. Noterliği’nin 03.07.2018 tarihli ve 29581 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işe başlatılma talebinde bulunulduğunu, davalı tarafından gönderilen Beyoğlu 6. Noterliğinin 24.07.2018 tarihli ve 12330 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile "Büyükdere Cad. No:... K:... B... Plaza Şişli/..." adresinde bulunan Genel Müdürlük Binasında Çözüm Danışmanlığı Yöneticisi olarak işe davet edildiği ve davacıya aylık net 7.000,00 TL ücret ödenebileceğinin bildirildiğini, davalı tarafın işe davet bildiriminin samimi olmadığını, gerçeklerle de bağdaşmadığını, zira aradan geçen süre dikkate alınarak 7.000,00 TL ücret teklifinde bulunulmasının samimi olmadığını, öte yandan davacının kesinleşen mahkeme kararı gereğince işe iadesine karar verilen işinin ... ilinde olduğunu, işveren tarafından geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve aynı koşullarda eski işine başlatılması gerektiğini, işçinin, eski coğrafi işyerine davet edilmesi gerektiğini, işçinin başka bir coğrafyadaki aynı işverene ait işyerinde işe başlamak zorunluluğu bulunmadığını, evli ve bir çocuk sahibi olan davacının çok uzun yıllardır aile ile birlikte Ankarada ikamet ettiğini, davacının eşinin de ...'da çalışmakta olduğunu, çocuğun da ...'da eğitimini sürdürdüğünü, bu nedenle iş sözleşmesinin esaslı tarzda değişikliği niteliğindeki davetin davacının aile düzenini ve yaşantısını da son derece olumsuz etkileyeceğini, davalı yan davetinde her ne kadar sadece ...'da bulunan Genel Müdürlük merkezinde teknoloji faaliyetlerinin yürütüldüğünü ileri sürmekte ise de, davacının ... ilinde yer alan birim ve işyerlerinde istihdam edilme imkanı hiçbir şekilde düşünülmeden sırf tazminatlarının ödenmemesi amacıyla davetin gönderildiğinin açık olduğunu, davalı Şirket nezdinde çalışan M.B. tarafından davalı aleyhine açılan aynı mahiyetteki emsal nitelikteki ... 44. İş Mahkemesinin 2016/1298 Esas sayılı dava dosyasında toplanan deliller ile davalı tarafın ... ilinde işyerlerinin olduğunun tespit edildiğini, tüm bu sebeplerden dolayı davacının hak kazandığı 5 aylık işe başlatmama tazminatı ile 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafça açılan işe iade davasının kesinleşmesinden sonra davacının işe iade talebini içeren ihtarnamesinin tebliğ alındığını, davalı Şirketçe değerlendirme yapılarak davacının işe davet edildiğini, ancak davacı tarafça işe davet bildiriminin samimi ve gerçek bulunmadığını, iş sözleşmesinde esaslı değişiklik olduğunun iddia edildiğini, davacı iddialarının asılsız olduğunu, işe davet ihtarında belirtildiği gibi davacının görev aldığı/alabileceği teknoloji hizmeti veren işyerlerinin ... dışındaki tüm illerde kapatıldığını, teknoloji hizmetinin sadece ...'da bulunan genel müdürlük binasında teknolojik hizmetler müdürlüğü bünyesinde devam ettiğini, davacının çözüm danışmanlığı yöneticisi olarak çalışacağı tek işyerinin ... ilinde Genel Müdürlük binasına bağlı Teknoloji Hizmetleri Müdürlüğü bünyesinde olduğunu, bu haliyle davacının davalı Şirketin ... ilinde yer alan bir işyerinde istihdam edilmesi olanağı bulunmadığını, ... ilinde davalı Şirketin hizmet verdiği alanın hijyen temizlik hizmeti olduğunu, ayrıca davacının işten ayrıldığı tarihteki aylık ücretinin net 6.000,00 TL olduğunu, işe davet edildiği tarihte kendisine aylık net 7.000,00 TL ücret teklif edildiğini, bu ücret belirlenirken davalı Şirketin davacının emsali işçilerin ücretlerini dikkate aldığını ve ücretin günümüze uyarlandığını, işçinin işe iade yönündeki iradesinin samimi olmadığını, 2018 yılını kapsayan davacıya ait Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının celp edilmesini ve davacının işe başvuru yaptığı tarih olan 03.07.2018 tarihinde başka işyerinde çalışıp çalışmadığının denetlenmesini talep ettiklerini, dava dilekçesinde emsal nitelikte olduğu iddia edilen ... 44. İş Mahkemesinin 2016/1298 Esas sayılı dava dosyasına dayanılmakta olduğunu, ancak anılan karar için istinaf kanun yoluna başvurulduğunu ve o davadaki davalı Şirket aleyhine olan tespitlerin hiçbiri kabul etmediklerini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı tarafça davalıya gönderilen işe başlatılma talebine karşı davalı tarafın, davacının "Büyükdere Cad. No:... K:... B... Plaza Şişli/..." adresinde bulunan Teknolojik Hizmetler Müdürlüğü bünyesinde net 7.000,00 TL ücret, 17,28 TL günlük yemek kartı bedeli, servis imkanı ve sağlık sigortası ile işe başlaması hususunda davette bulunduğu; ancak yargılama sırasında alının bilirkişi raporuna göre davacının 2014 yılında ayrıldığında ücretinin net 6.000,00 TL olduğu, 2014 yılı için net asgari ücretin 772,60 TL olduğu dikkate alındığında davacının aylık ücretinin dönem asgari ücretinin 7,67 katı olduğu, bu durumda davacının işe iade kararı sonrası iş sözleşmesinin fesih tarihi olan 03.07.2018 tarihinde asgari ücrete göre uyarlama yapıldığında 11.126,02 TL net, 15.566,26 TL brüt olduğu, bu durumda davalının söz konusu teklifinin işe davette samimi olmadığını gösterdiği, davacının 5 aylık işe başlatmama tazminatı ile 4 aylık boşta geçen süre ücretine hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde; özel sektörde çalışan bir işçinin ücretine zam yapılıp yapılmayacağı hususunun tamamen işçi ve işveren arasındaki iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlendiğini, iş sözleşmesiyle her yıl zam yapılacağı kararlaştırılmamış ise kanun gereği işverenin işçinin ücretine zam yapma zorunluluğu bulunmadığını, İlk Derece Mahkemesinin asgari ücretle yapmış olduğu kıyaslama neticesinde bulduğu ve olması gerektiğine kanaat getirdiği ücretin kabulünün mümkün olmadığını, bu durumun işverenin yönetim hakkına müdahale niteliğinde bulunduğunu, İlk Derece Mahkemesince davayı kabul gerekçesi olarak sadece ücret kriterinin dikkate alınmasının eksik değerlendirmeye yol açtığını, işe davet ihtarında belirtildiği gibi davacının görev aldığı/alabileceği teknoloji hizmeti veren tüm işyerlerinin ... dışındaki tüm illerde kapatıldığını, teknoloji hizmetinin sadece ve sadece ...'da bulunan Genel Müdürlük binasında Teknolojik Hizmetler Müdürlüğü bünyesinde devam ettiğini, davacının çözüm danışmanlığı yöneticisi olarak çalışacağı tek işyerinin davalı Şirkette ... ilinde Genel Müdürlük binasına bağlı Teknoloji Hizmetleri Müdürlüğü bünyesinde olduğunu, bu hâliyle davacının davalı Şirketin ... ilinde yer alan bir ve işyerlerinde istihdam edilmesi olanağı bulunmadığını, bu sebeple çalışma koşullarında esaslı değişiklikten söz edilemeyeceğini ve davalı Şirketin işe başlatma iradesinin samimi olduğunu; ancak işverenin işe başlama iradesinin samimi olmadığını ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının istinaf incelemesi ile kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının işe iade kararı sonrası iş sözleşmesinin fesih tarihi olan 03.07.2018 tarihinde asgari ücrete göre uyarlama yapıldığında ücretinin 11.126,02 TL net, 15.566,26 TL brüt olduğu; ancak davacıya 7.000,00 TL ücret ile ...'da çalışmasının teklif edildiği, davacının ...'da yaşadığı ve ücretinin davalı işveren tarafından düşük belirlendiği, İlk Derece Mahkemesi tarafından davalının işe davette samimi olmadığı ve söz konusu teklifin davacı yönünden çalışma koşullarında esaslı değişiklik meydana getirdiği kanaatiyle davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde; özel sektörde çalışan bir işçinin ücretine zam yapılıp yapılmayacağı hususunun tamamen işçi ve işveren arasındaki iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlendiğini, iş sözleşmesiyle her yıl zam yapılacağı kararlaştırılmamış ise kanun gereği işverenin işçinin ücretine zam yapma zorunluluğu bulunmadığını, işveren kendi inisiyatifiyle zam yapma kararı aldığında ise bu zam oranını belirlerken asgari ücreti baz almadığını, bahse konu zam oranını işçinin güncel ücretinin serbest piyasa koşullarındaki karşılığı, işçinin niteliği/vasfı, tecrübesi, performansı, işçinin yapmış olduğu işin Şirkete katkısı gibi hususlara bakarak ve serbest olarak belirlediğini, bir an için müvekkili Şirketin zam yapma yükümlülüğü olduğu düşünülse dahi, eşit işlem borcu davalı Şirket açısından tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranmak anlamına gelmeyeceği gibi, işverenin yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere, işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak her çalışanı için farklı bir zam politikası belirleyebileceğini, İlk Derece Mahkemesinin asgari ücretle yapmış olduğu kıyaslama neticesinde bulduğu ve olması gerektiğine kanaat getirdiği ücretin ve bu hususu hukuka uygun bulan ... Bölge Adliye Mahkemesi kararının kabulünün mümkün olmadığını, Şirketin davacıyı aylık net 7.000,00 TL; ek olarak 17,28 TL günlük yemek kartı bedeli, personel servis imkanı, sağlık sigortası sağlamak suretiyle işe samimi olarak davet ettiğini, ayrıca işe davet ihtarında belirtildiği gibi davacının görev aldığı/alabileceği teknoloji hizmeti veren tüm işyerlerinin ... dışındaki tüm illerde kapatıldığını, teknoloji hizmetinin sadece ve sadece ...'da bulunan Genel Müdürlük binasında Teknolojik Hizmetler Müdürlüğü bünyesinde devam ettiğini, davacının çözüm danışmanlığı yöneticisi olarak çalışacağı tek işyerinin davalı Şirkette ... ilinde Teknoloji Hizmetleri Müdürlüğü bünyesinde olduğunu, davacının işe iade davasını açtığı tarihte başka bir işyerinde çalıştığının tespit edildiğini, dolayısıyla davacının işe başlama iradesinin samimi olmadığını ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyiz incelemesi neticesinde bozulmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, işe iade kararı üzerine davalı işverence yapılan işe davetin samimi olup olmadığı ve boşta geçen süre ücreti ile başlamama tazminatına esas ücretin belirlenmesi hususlarına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
4857 sayılı İş Kanunu'nun "Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları" başlıklı 21 inci maddesi.

3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Taraflar arasında işe başlatmama tazminatına esas alınacak ücret miktarının tespiti hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Kural olarak, ücretin miktarını ispat yükü işçiye aittir. İşe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücret miktarının ispatı yönünden de bu kuraldan ayrılmayı gerektiren bir durum söz konusu değildir. İşçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücretin miktarı o tarihte işyerinde hâlen çalışmaya devam eden emsal işci ücreti esas alınarak belirlenir. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı hâlinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin emsal işçi olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir. Dairemizin emsal kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 11.10.2021 tarihli ve 2021/9854 Esas, 2021/14093 Karar sayılı; 03.11.2021 tarihli ve 2021/10930 Esas, 2021/15323 Karar sayılı; 05.10.2021 tarihli ve 2021/9402 Esas, 2021/13674 Karar sayılı; 22.01.2020 tarihli ve 2016/27290 Esas, 2020/1037 Karar sayılı kararları ).

3. Somut olayda, İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, geçersiz feshin kesinleştiği tarih olan işe başlatmama tarihinde davacının alması gereken ücret, davacının son aldığı ücretin asgari ücrete oranlanması ve bulunan oranın fesih tarihinde yürürlükte olan asgari ücret ile çarpılması neticesinde belirlenmiştir. Ne var ki; varılan bu sonuç yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının işe başlatılmadığı tarih itibariyle kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Somut olayda davacı tarafça, kendisine emsal olabilecek herhangi bir işçi bildirilmemiştir. Buna rağmen İlk Derece Mahkemesince, davalı tarafa davacı ile aynı pozisyonda çalışan işçilerin ücretlerinin bildirilmesi amacıyla müzekkere yazılmış olup davalı Şirketin cevabi yazısında, davacı ile aynı pozisyonda aynı görevi ifa eden bulunan başka bir işçi bulunmadığından ücret bildirilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Dosya kapsamına göre davacının işe başlatmama tarihinde alması gereken ücreti ispat yükünü yerine getiremediği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan davalı tarafça keşide edilen Beyoğlu 6. Noterliğinin 24.07.2018 tarihli ve 12330 yevmiye numaralı işe davete ilişkin ihtarnamesinde, davacının aylık net 7.000,00 TL ücret ile davalının ...'daki işyerinde işe başlayabileceği ifade edilmiştir. Bu hâlde davacının işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücret miktarının davalının da kabulünde olan (net) 7.000,00 TL olarak kabul edilmesi dosya kapsamına uygun düşecektir. Mahkemece işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücret miktarının 7.000,00 TL olduğu kabul edilerek işe başlatmama tazminatının hesabında bu ücret miktarının esas alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile ücret tespitinin yazılı şekilde kabulü bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

16.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.