MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait iş yerinde 02.05.2006-03.09.2008 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini, işyerinde fazla çalışma yapmasına, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen bu çalışma karşılığı ücret alacaklarının ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, son üç aylık çalışma dönemine ilişkin ücretlerinin de ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalı vekili, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin devamsızlık haklı sebebine dayanılarak feshedildiğini, davacının fazla çalışma ücret alacaklarının ödendiğini ileri sürmüş ve davanın reddine talep etmiştir
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının hak kazandığı fazla çalışma ücret alacaklarının ödenmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .
2- İş sözleşmesinin, hangi tarafça sonlandırıldığı ve feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu"nun 24. ve 25. maddelerinde yazılı olan sebeplere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih sebebi bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması sebebiyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.
Somut olayda; davacı işveren tarafından 03.09.2008 tarihinde ekonomik sebeplerle işten çıkarıldığını ileri sürmektedir. Davalı işveren ise, davacı işçinin 25.08.2008-03.09.2008 tarihleri arasında izinsiz ve mazeretsiz devamsızlık yaptığı gerekçesi ile iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini beyan etmektedir. Davalı, bu hususta delil olarak devamsızlık tutanakları ibraz etmiştir . Devamsızlık tutanaklarının içeriği tutanak mümzi davalı tanığı tarafından doğrulanmıştır. Davacı tanıklarının feshe ilişkin bilgileri bulunmamaktadır. Davacının son üç aylık ücretinin ödemediği dosya kapsamı ile sabittir. Bu durumda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin, davacı işçi tarafından, ücretlerini ödenmemesi sebebi ile 4857 sayılı Kanun"un 24/II. maddesinin e. bendi gereğince feshedildiği anlaşılmaktadır .Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, ihbar tazminatı istemi yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.
3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık ise, davacı işçinin iş sözleşmesi devam ederken avans olarak aldığı miktarların işçilik alacaklarından mahsup edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 118/1. maddesi uyarınca, iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibari ile aynı türden malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Sonuçta her iki borç da az olanı oranında sona erer. Takas borcu sona erdiren sebeplerden biridir.
Takastan bahsedilmek için, her şeyden önce iki ayrı kimsenin karşılıklı olarak birbirlerinden alacaklı olmaları gerekir. Henüz doğmamış veya takas anında sone ermiş alacaklar takas edilemez.
Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, def"i olarak da ileri sürülebilir. Takasın def"i olarak ileri sürüldüğü davada, takas ve mahsup sonucu kalan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden yargılama harcı alınacak, takas ve mahsup def"i sebebi ile reddedilen miktar üzerinden ileri süren yararına vekâlet ücreti ve yargılama giderine karar verilecektir.
Somut olayda, davalı işveren tarafından davacının ... İcra Müdürlüğünün 2010/30333 esas sayılı dosyası üzerinden takip edilen borcuna ilişkin, 21.02.2012 tarihinde 3.880,00 TL ödeme yapıldığı ileri sürülmüştür. Her ne kadar, dava dilekçesine cevap verilirken bu alacağın takas ve mahsubu talep edilmemiş ise de, cevap dilekçesinin ibraz edildiği tarihte bu ödeme gerçekleşmemiştir.
Mahkemece 818 sayılı Kanun"un 123/2. maddesi gereğince davalının takas ve mahsup talebi reddedilmiştir. Sözkonusu hükümde nafaka ve iş ücreti gibi borçlunun ve ailesinin
iaşesi için mutlak surette zaruri olup hususi mahiyeti itibariyle fiilen alacaklının eline verilmesi icap eden alacakların, alacaklıların arzusu hilafında takas edilemeyeceği düzenlenmiş ise de, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ücret alacağı gibi işçilik alacaklarının borçlunun ve ailesinin iaşesi için mutlak surette zaruri alacaklar olarak değerlendirilmesi hatalıdır. Mahkemece davalının takas ve mahsup talebine ilişkin delilleri toplanmalı ve bir değerlendirmeye tabii tutularak sonucuna göre karar verilmelidir.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.01.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.