22. Hukuk Dairesi 2017/22290 E. , 2019/11485 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, Milli Savunma Bakanlığına bağlı 57. Topçu Tugayı ve en son "...Okulunda yemek işlerini üstlenen alt işverenlerde 29/08/2004-18/09/2011 tarihleri arasında aşçı olarak çalışan müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, en son aylık net 1.500,00 TL ücret aldığını, çalışma döneminde haftada yedi gün iki vardiya halinde 08.00-20.00 ve 20.00-08.00 saatleri arasında günde oniki saat çalıştırıldığını,çalışmasının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de devam ettiğini, Milli Savunma Bakanlığının asıl işveren, davada hasım gösterilen... Ltd. Şti"nin alt işveren olduğunu, fazla çalışma ve tatil çalışma ücretlerinin ödenmediğini,yıllık izinlerinin kullandırılmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Bakanlık vekili, davalı Bakanlık ile diğer davalı şirketler arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davalı Bakanlığın ihale makamı konumunda olduğunu, talep edilen bir kısım alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili, davacının 14/04/2009-29/04/2011 tarihleri arasında müvekkili şirketin alt işveren olarak işletmesini üstlendiği ...Ulaştırma Okulu Yemekhanesinde asgari ücret ile çalıştığını, davacının 16/09/2011 tarihinde kendi isteği ile istifa ederek işten ayrıldığını, bu sebeple kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davacının işyerinde bir gün çalışıp bir gün izin şeklinde günde 10 saat 45 dk. çalıştığını, bu şekilde denkleştirme usulüne göre çalışılan işyerinde haftalık 45 saatlik yasal çalışma süresinin aşılmamış olduğunu,davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı Bakanlık vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Bakanlığın aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Taraflar arasında davacının iş sözleşmesinin feshi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda, davacı iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini beyan ederken, davalı şirket davacının istifa ederek işten ayrıldığını belirtmiştir. Davalı şirket tarafından 16/09/2011 tarihli davalı işçinin el yazısı ve imzasını taşıyan “Hava teknik okullarının aşçı yardımcısı olarak çalıştığım görevimden kendi isteğimle istifa ediyorum gereğinin yapılmasını arz ederim”içerikli istifa dilekçesi sunulmuştur. Davacı tanıkları davacının iş sözleşmesinin hangi sebeple feshedildiğini bilmediklerini beyan etmişlerdir. Hal böyle olunca Mahkemece sunulan istifa dilekçesi hususunda davacı işçinin beyanları alınıp bu yönde bir araştırma yapılmaksızın fesih bakımından gerekçe belirtilmeden kıdem tazminatının hüküm altına alınması hatalıdır.
3-Davacının davalı Bakanlık alt işverenlerinde 29/08/2004-31/05/2005 22/02/2009-18/09/2011 tarihleri arasında iki dönem çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı talep ettiği alacakları miktar olarak 12/10/2015 tarihinde ıslah ettiği ve davalı Bakanlığın süresinde zamanaşımı def"inde bulunmasına göre ilk dönem çalışmasının zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. Ancak zamanaşımı def’i, borcu ortadan kaldırmayıp bunu ileri sürene borcu yerine getirmekten kaçınma yetkisi verdiği ve davalılar arasındaki müteselsil borçluluk ilişkisi uyarınca müteselsil borçlulardan birinin ileri sürdüğü zamanaşımı def"inden bunu ileri sürmemiş olanların yararlanmayacağı, bu nedenle davalı Bakanlığın ıslaha karşı zamanaşımı savunmasının sadece kendisi bakımından sonuç doğuracağının gözetilmesi gereklidir.
Kabule göre de hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 22/02/2009-18/09/2011 tarihleri arasındaki çalışması 2 yıl 6 ay 26 gün olmasına rağmen bilirkişi tarafından 3 yıl 6 ay 26 gün olarak dikkate alınmış olması hatalıdır.
4-Davacının ücret miktarı bakımından Mahkemece emsal ücret araştırması ve tanık beyanlarına göre davacının ücreti net 1.200,00 TL olarak dikkate alınmıştır.Emsal ücret araştırmasında davacının aşçı olduğu belirtilerek araştırma yapılmıştır.Davacının istifa dilekçesinde aşçı yardımcısı olarak çalıştığını beyan ettiğide dikkate alınarak yaptığı iş net olarak belirlenmek suretiyle ücret miktarının tespit edilmesi gereklidir.
SONUÇ:Temyiz olanan hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, davalı ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 23/05/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
