Danıştay 8. Daire 2021/7734 Esas 2021/7138 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/7734
Karar No : 2021/7138

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Merkezi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, ...tarih ve ...sayılı ÖSYM Yönetim Kurulu kararı ile eşdeğer sınava çağrılmasına rağmen sınava katılmadığından bahisle 2010 ÜDS İlkbahar Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin ÖSYM Yönetim Kurulu'nun ...tarihli ve ...sayılı kararının iptali ve işlemin dayanağını oluşturan 6114 sayılı Kanun'un 9. maddesinin sekizinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla, davacı hakkında ...Hastanesi'nde 19.02.2021 tarihinden geçerli olmak üzere dört günlük iş göremezlik raporunun düzenlendiği, söz konusu iş göremezlik raporunun sınav tarihini de kapsadığı, buna göre hastane iş göremezlik raporuna istinaden sınav tarihi itibariyle davacının sağlık mazereti bulunduğu anlaşıldığından eşdeğer sınavına katılamaması nedeniyle 2010 yılı ÜDS İlkbahar Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan davacının davalı idarece belirlenecek yeni bir eşdeğer sınava katılarak yeniden değerlendirmeye tabi tutulacağının da açık olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı; esasa ilişkin olarak, bir ihbar mektubu üzerine yabancı dil sınav sonuçları incelenen davacının, üç kez katıldığı yabancı dil sınavlarından ikisinde sınavın genel ortalamasının altında bir puan aldığı, tüm sınav sonuçlarının ortalaması 39,583 iken ve 2009 ÜDS Sonbahar Dönemi sınavından 21,250 puan almış iken sadece bir dönem sonra yapılan 2010 ÜDS İlkbahar Dönemi sınavından 80,00 puan almasının hayatın olağan akışına aykırı olarak değerlendirildiğinden eşdeğer sınava çağrıldığı, 27.09.2020 tarihinde yapılan sınava katılmayan davacının 30.09.2020 tarihli dilekçe ekinde gönderdiği rapora istinaden tekrar eşdeğer sınava çağrıldığı ancak davacının yeniden belirlenen eşdeğer sınava katılım sağlamadığı görüldüğünden 6114 sayılı Kanununun 9/8. maddesi uyarınca olağandışı bulunan 2010 ÜDS İlkbahar Dönemi sınavının geçersiz sayılmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince, davalı idarenin davanın süresinde açılmadığı yolundaki süre itirazı yerinde görülmeyerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/B maddesi uyarınca işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
Yükseköğretim Yürütme Kurulu üyesi ve ÖSYM Yönetim Kurulu üyesi tarafından 11.10.2019 tarihinde davalı idareye gönderilen bir elektronik posta iletisinde, ...Üniversitesinde görevli davacı ile bir başka şahsın ingilizce bilgisinin hiç olmadığından bahisle gerekli incelemenin yapılmasının talep edilmesi üzerine söz konusu e-posta iletisi ihbar mahiyetinde kabul edilerek İhbar Değerlendirme Komisyonunca inceleme başlatılmıştır.
Davacının yabancı dil sınav sonuçları üzerinde yapılan incelemede; adayın fotoğraf arşiv incelemesinde şüphe uyandırıcı bir fotoğrafa rastlanmadığı, adayın sınava girdiği dönemlerde, sınavların görüntülü kayıt altına alınma uygulaması olmadığı için, sınav salon görüntü incelemesi yapılamadığı, adayın İngilizce dilinden toplamda üç kez sınava katıldığı, 2009-ÜDS İlkbahar sınavından, 17,50; 2009-ÜDS Sonbahar sınavından, 21,250; 2010-ÜDS İlkbahar sınavından ise 80,00 puan aldığı, buna göre adayın girdiği üç sınavın ortalamasının 39,583 olduğu ve en yüksek puanı elde ettiği 2010-ÜDS İlkbahar Dönemi dışındaki iki sınavda, sınavların genel ortalamasının altında puanlar aldığı, 2009-ÜDS Sonbahar sınavında 21,250 almış iken sadece bir dönem sonra yapılan 2010-ÜDS İlkbahar Dönemi sınavından 80,00 puan alarak puanını 4 kata yakın bir oranda artırmasının, hayatın olağan akışına uygun olmadığı yönünde değerlendirmelere yer verilmiştir.
ÖSYM Yönetim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararı ile İhbar Değerlendirme Komisyonu raporunda yer verilen tespitler doğrultusunda 6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesi uyarınca eşdeğer sınava çağrılmasına karar verilmiş, bu karar davacıya ÖSM Sınav Hizmetleri Daire Başkanlığı'nın ...tarih ve E....sayılı yazısı ile bildirilmiş, yazı ekinde tarihleri belirlenen eşdeğer sınavlar arasında tercih yapabilmesi amacıyla bir katılım formu gönderilmiştir.
Davacı, 12.04.2020 tarihinde yapılacak olan 2020 YDS sınavına Ankara İlinde katılmak istediğini beyan etmiş, sınav pandemi sebebiyle 27.09.2020 tarihine ertelenmiş, ancak 25.09.2020 tarihinde Özel ... Tıp Merkezi'nden alınan "diğer yumuşak doku bozuklukları" tanısı ile 5 gün istirahat raporunun bulunması sebebiyle katılmamış, bu rapor davacının 30.09.2020 tarihli dilekçe ekiyle davalı idareye sunulmuş ve 02.10.2020 tarihinde davalı idare kayıtlarına girmiştir.
Bunun üzerine ÖSYM Yönetim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararı ile davacı tekrar eşdeğer sınava çağrılmış, pandemi sebebiyle 20.02.2021 tarihinde yapılan sınava davacının bu defa "ateş, akut tonsillit" tanısı ile ...Hospital Samsun Hastanesinden 19.02.2021-22.02.2021 tarihleri arasında dört gün işgöremezlik raporunun bulunması sebebiyle katılmadığı anlaşılmış, bu raporun ise 25.02.2021 tarihinde davalı idare kayıtlarına girdiği görülmüştür.
Davalı ÖSYM Yönetim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararı ile çağrıya rağmen eşdeğer sınava katılmayan davacının 2010 ÜDS İlkbahar Dönemi sınavının geçersiz sayılmasına karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
İlgili Mevzuat:
6114 sayılı Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Hizmetleri Hakkında Kanun'un "Sınav güvenliği" başlıklı 9. maddesinin 09.12.2016 tarih ve 29913 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6764 sayılı Kanun'un 71. maddesi ile eklenen 8. fıkrasında, "Sınavlardan sonra incelenen sınav belgelerinde, elektronik kayıtlarda veya yapılan analizlerde olağandışı bulgulara rastlanması halinde adaylar, maliyeti Başkanlık tarafından karşılanmak üzere Yönetim Kurulu kararı ile eşdeğer sınava çağrılabilir. Adayın sınavının geçerli sayılıp sayılmayacağına eşdeğer sınav sonuçlarına bakılarak Yönetim Kurulu tarafından karar verilir. Çağrıya rağmen eşdeğer sınava katılmayan adayın sınavı geçersiz sayılır." hükmüne yer verilmiş; Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Başkan, Başkan yardımcıları ve Yönetim Kurulu" başlıklı 348. maddesinin 6. fıkrasının (d) bendinde ise, "Gerekli hâllerde sınavların kısmen veya tamamen iptaline, ertelenmesine, adayların eşdeğer sınavlara alınmasına veya aday işlemlerinin geçersiz sayılmasına ve sorumlular hakkında gerekli işlemlerin başlatılmasına karar vermek", Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Yönetim Kurulunun görevleri arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen düzenlemeyle, sınavlardan sonra incelenen sınav belgelerinde, elektronik kayıtlarda veya yapılan analizlerde olağandışı bulgulara rastlanması hâlinde adayların Yönetim Kurulu kararıyla eşdeğer sınava çağrılabilecekleri hususunda davalı idareye takdir yetkisinin tanındığı, adayın eşdeğer sınava çağrılabilmesi için sınav sonuçlarında olağandışı bulgulara rastlanılmış olmasının yeterli olduğu, bunun dışında adayın kopya çektiğine yahut kendisi yerine bir başka adayın sınava girdiğine yönelik herhangi bir tespitte bulunulmasının gerekli olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, sınavlarda olağandışı bulgulara rastlanılması durumunda, olağandışı bulguların bertaraf edilmesi amaçlanmış, eşdeğer sınava çağrılan adayın olağan dışı bulunan sınavının geçerli sayılıp sayılmayacağına eşdeğer sınav sonuçlarına bakılarak ÖSYM Yönetim Kurulunca karar verileceği, çağrıya rağmen eşdeğer sınava katılmayan adayın sınavının ise geçersiz sayılacağı kurala bağlanmıştır.
Buna göre, İdareye verilen takdir yetkisinin yasa maddesinin getiriliş amacına ve kamu yararına uygun olarak kullanılabilmesi için gerek eşdeğer sınava çağırma aşamasında gerekse adayların eşdeğer sınav sonuçları üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen işlemlerin yargısal denetiminde, idari işlemin dayandırıldığı maddi ve hukuki olayların işlemin tesis edilmesini gerektirecek düzeyde olup olmadığı yönünden incelenmesi gerekmektedir.
Olayda, davacının tercih ettiği 12.04.2020 tarihli YDS sınavının pandemi sebebiyle 27.09.2020 tarihine ertelenmesi üzerine; sınav tarihini kapsamına alacak şekilde 25.09.2020 tarihinde Özel ...Tıp Merkezi'nden alınan 5 gün istirahat raporunun bulunması sebebiyle sınava katılmadığı görülmüş, bunun üzerine davacının sağlık mazereti davalı idarece kabul edilerek ikinci kez eşdeğer sınav tarihi belirlemesi yapılmış, pandemi sebebiyle 20.02.2021 tarihine ertelenen eşdeğer sınava, bu defa Özel ...Hospital Samsun Hastanesinden alınan 19.02.2021-22.02.2021 tarihleri arasında dört gün işgöremezlik raporunun bulunması sebebiyle davacının katılmadığı anlaşılmıştır.
Davacının 2010 ÜDS İlkbahar Dönemi sınav sonucunun davalı idarece olağandışı bulunması üzerine 6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesinin idareye verdiği yetki kapsamında toplamda iki kez eşdeğer sınava çağrılmasına karşın özellikle sınav tarihlerine denk gelen dönemlerde davacının tekrarlayan bir şekilde sağlık mazereti sunduğu görülmekte olup 27.09.2020 tarihinde yapılan eşdeğer sınava davacının sunduğu rapora istinaden sağlık mazereti davalı idarece kabul edilmesine ve yeni sınav tarihi belirlenmesine karşın ikinci kez belirlenen 20.02.2021 tarihinde yapılan sınava da benzer sebeplerle katılmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca davalı idareye sunulan sağlık raporları incelendiğinde, davacının herhangi bir kronik rahatsızlığı veyahut doktoru tarafından sürekli takibi gereken bir hastalığının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, 6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesi ile adayın eşdeğer sınava tabi tutularak olağandışılık tespiti yapılan sınava yönelik şüphenin ortadan kaldırılması amaçlandığından, daha önce bir defa idarece mazereti kabul edilmesine ve yeni sınav tarihi belirlenmesine karşın benzer sebeple sınava katılmadığı görülen davacının bu mazeretinin haklı bir mazeret olarak kabulüne olanak bulunmadığı gibi sınav tarihlerine denk gelecek şekilde sağlık mazereti sunmasının eşdeğer sınava girme yükümlülüğünü de ortadan kaldırmayacağı açıktır.
Bu durumda, temyiz incelemesinin yapıldığı tarih itibarıyla da eşdeğer sınav sonucunu dosyaya sunamayan davacının olağan dışı görülen 2010 ÜDS İlkbahar Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. 26.11.2019 tarih ve 2019/25.04 sayılı ÖSYM Yönetim Kurulu kararı ile eşdeğer sınava çağrılmasına rağmen sınava katılmadığından bahisle 2010 ÜDS İlkbahar Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin ÖSYM Yönetim Kurulu'nun ...tarihli ve ...sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı iptal kararının kaldırılmasına ve davanın reddine,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...TL Mahkeme aşamasında yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, temyiz aşamasında davalı idare tarafından yapılan ...TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Artan posta avansının taraflara iadesine,
6. 2577 sayılı Kanunun 20/B maddesi uyarınca kesin olarak, 29/12/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY :

(X)- Dava konusu işlem, davacının eşdeğer sınava çağrılmasına rağmen belirtilen tarihte sınava katılmadığı gerekçesiyle şüpheli bulunan 2010 ÜDS İlkbahar Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin olup öncelikle davacının eşdeğer sınava çağrılmasını gerektirebilecek maddi ve hukuki olguların somut olayda bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesi, davalı idareye sınavlardan sonra incelenen sınav belgelerinde, elektronik kayıtlarda veya yapılan analizlerde olağan dışı bulgulara rastlanması halinde adayların, maliyeti Başkanlık tarafından karşılanmak üzere Yönetim Kurulu kararı ile eşdeğer sınava çağırabilmesine olanak tanıyor ve yetki veriyor ise de, anılan maddede tanınan yetkinin Anayasa'da belirlenen hukuk devleti ilkesine uygun olarak kullanılması gerektiği, uyuşmazlıkta 2010 yılı ÜDS İlkbahar Dönemi için davacının sınav sorularını önceden ele geçirdiği veyahut kopya çektiği ya da sınavın tümü ile ilgili soruların önceden alındığı, toplu olarak kopya çekildiği vs. gibi herhangi bir durumun bu sınav bakımından mevcut olmamasına rağmen sadece davacının daha önceden girdiği sınavlarda aldığı notlar kıyaslanarak davaya konu işlemin tesis edildiği, bu şekilde yapılan bir değerlendirme sonucu 6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesinde tanınan yetkinin kullanılmasının hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceği anlaşıldığından, eşdeğer sınava çağırma işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan, benzer bir davada; ortaöğretim diploma notu itibariyle okulundaki öğrencilerin ortalamasından daha düşük bir ortalama ile ...Lisesi'nden mezun olan ......'in, 1981-1999 yılları arasında üniversiteye girişte ÖSS ve ÖYS olmak üzere iki basamaklı sınav sisteminin uygulandığı dönemde, 1994,1995,1996 yıllarında yapılan Öğrenci Seçme Sınavını kazanamadığı için bu yıllarda ÖSYS'ye giremediği, 1997 yılında yapılan sınavların birinci basamağında asgari puan olan 105 puanın üzerinde bir puan alarak 131 puan ile sınavın ikinci basamağına katılmaya hak kazandığı, 1997 ÖYS'de 493 puan almış olmasına rağmen seçtiği üniversite programlarından birine yerleştirmesinin yapılmadığı, aldığı yüksek puana rağmen seçtiği üniversite programlarından birine neden yerleştirilmediğini soran ilgiliye idare tarafından verilen cevapta, üç profesörden müteşekkil akademik konsey tarafından sınav sonuçlarının değerlendirildiği ve ilgilinin, geçmiş yıllardaki düşük puanları dikkate alındığında bu başarısının izah edilemediği, dolayısıyla bu başarıyı kendi bilgi ve becerisiyle elde etmediği görüşü üzerine 1997 yılında girdiği ÖSYS sonucunun geçersiz sayılmasına karar verildiği olayda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 No’lu Protokol’ünün 2. maddesi çerçevesinde eğitim hakkından yoksun bırakıldığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne yapılan başvuruda, Mahkemenin 17.01.2006 tarihli kararıyla, başvuranın kopya çektiğine dair bir kanıt veya bu hususta aleyhine yöneltilen açık bir suçlama olmadığı kopya çeken adayın sınav sonuçlarının iptal edilmesinin, ÖSYM'nin takdirine bırakılan bir mesele değil, merkezin görevlerinden biri olduğu, bu bakımdan Akademik Konseyin veya mahkemelerin söz konusu davada başvuranın uygunsuz davranışta bulunduğunu kanıtlayamamış olması ve 1997 senesinde düzenlenen sınava dershaneye giderek hazırlanmış olduğu açıklamalarına da itiraz edilmediği göz önünde bulundurularak başvuranın iyi sonuçlar almasının açıklanamaz olduğuna dair Akademik Konsey tarafından varılan sonucun, savunulmasının mümkün olmadığı, bu nedenle, başvuranın sınav sonuçlarını feshetme kararının, yasal ve makul bir temele dayanmadığı sonucuna varılarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 1 No'lu Protokol’ünün 2. maddesinde yer alan "eğitim hakkının" ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Buna göre, sınavların güvenilirlik, gizlilik, tarafsızlık, bilimsellik ilkeleri çerçevesinde ve adaylara fırsat eşitliği sağlayacak biçimde yapılması, uygulanan sınavlarda gerekli her türlü güvenlik önlemlerinin alınması görevinin davalı idarenin sorumluluğunda olduğu, davacının girmiş olduğu 2010 ÜDS İlkbahar Dönemi sınavında, sınav güvenliğinin ihlali sonucunu doğurabilecek herhangi bir somut ve nesnel bir bulguya rastlanılmadığı, davacının bir önceki sınav sonucuna göre gösterdiği başarı oranının hayatın olağan akışına aykırı bulunmadığı, hal böyle iken eşdeğer sınava çağrılmasına dair işlemin sorumluluğunun davacıya yükletilemeyeceği, somut bir tespit bulunmazken şüpheli bulunan sınavının geçersiz sayılacağı tehdidi altında yeniden sınava hazırlanmasının kendisinden beklenemeyeceği açık olup; yukarıda yer verilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ihlal kararında yer alan gerekçeler de nazara alındığında, davacının eşdeğer sınava çağrılması yönünde tesis edilen işlem ile bu sınava katılmadığından bahisle sınavının geçersiz sayılmasına yönelik tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği görüşü ile davanın reddine yönelik çoğunluk kararına katılmıyorum.