Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat talebine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı davasında, davalı ile aralarında düzenlenen ... tarihli sözleşmeye göre davalının yüklenici olarak üstlendiği özel okul inşaatını süresinde bitirmediğini, eksik ve kusurlar nedeniyle okulun zamanında açılamadığını, bu nedenle maddi manevi zarara uğradığını belirterek cezai şart, ayıplı ve eksik işler, bunların giderilmesi için yapılan masraflar, uğranılan zarar karşılığı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 100.000,00 TL ile 20.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında maddi tazminat talebini açıklayıp ıslah ederek gecikme için 115.080,00 TL, eksikler ve ayıplar için 42.800,00 TL, okulun zamanında açılmaması nedeniyle uğranılan zarar için 40,000,00 TL talep ettiğini belirtmiştir. Davalı savunmasında sözleşmede kararlaştırılan imalâtları eksiksiz olarak tamamlayıp davacıya teslim ettiğini, sözleşme dışı imalâtlarda yaptığını, davacının süresinde ayıp ihbarında da bulunmadığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini istemiş, karşı davasında sözleşme dışı imalâtlar için fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 50.000,00 TL"nın davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiş ancak karşı davasını harçlandırmamıştır. Mahkemece davalının işi sözleşmede kararlaştırılan tarihte tamamlamadığı, davalının 42 günlük gecikme nedeniyle 115.080,00 TL, eksik ve ayıplı imalâtlar nedeniyle 34.800,00 TL ödemesi gerektiğinden davanın 149.880,00 TL üzerinden kabulüne, fazla talep ile manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşmede yapılacak imalâtın bedelinin 274.000,00 TL olarak kararlaştırıldığı, bitiş tarihinin ... olarak kabul edilip süresinde bitirilmemesi halinde sözleşme bedelinin % 1"i oranında günlük ceza uygulanmasının kabul edildiği anlaşılmaktadır. Davanın açılmasından önce dava dışı ... tarafından ... Sulh Hukuk Mahkemesi"nde yaptırılan tespitte duvar ve tavan boyalarında, kapı pervazlarında, kapılarda, teras seramiklerinde, dolap ve masalarda bozulmalar olduğu ayrıca yemekhane sandalyelerinin eksik olduğu açıklanmış, eksik sandalye için 8.000,00 TL olmak üzere toplam 42.800,00 TL"lık onarım bedeli tespit edilmiştir. Tespiti yaptıran dava dışı şirket tarafından ... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin ... Esas sayılı dosyasında davalı yüklenici aleyhine açılan davanın ise aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yargılama sırasında mahkemece keşif yapılarak alınan bilirkişi raporunda tespit dosyasındaki saptamalar da dikkate alınarak değerlendirme yapılmış, davalının yaptığı imalatlarda sonradan ortaya çıkan hatalar ve deformasyonların gizli ayıp olarak kabul edilmesi gerektiği, bunlar nedeniyle oluşan zararın 34.800,00 TL olduğu, tespitte eksik iş olarak açıklanan sandalyelerin tamamlandığı açıklanmıştır.
Taraflar arasında ki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup davanın çözümlenmesinde uygulanması gereken hükümler, sözleşme tarihi itibarıyla yürürlükte olan mülga 818 sayılı BK"nın 355 ve devamı maddeleridir. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK"nın 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 818 sayılı BK"nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. 818 sayılı BK"nın 359/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. BK"nın 359/1. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin "işlerin mutad cereyanına göre imkanını bulur bulmaz" diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, 818 sayılı BK"nın 362/3. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir. Ayıp halinde iş sahibinin hakları 818 sayılı BK"nın 360. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir.
Somut olayda sözleşme konusu imalâtların ... tarihinde bitirilmesinin kararlaştırılığı, yapılan imalâtlarda bilirkişi raporunda belirlenen gizli ayıplı imalâtların bulunduğu, işin bu haliyle teslim alındığı, ancak davacı tarafından davalıya bir ayıp ihbarında bulunulduğuna ilişkin bir delil sunulmadığı anlaşılmaktadır. Davacı ... tarihli ihtar ile davalıya ayıp ihbarında bulunduğu iddiasında bulunmuş ise de bu ihtarın sözleşmede taraf olmayan dava dışı ... tarafından gönderildiği anlaşıldığından davacı tarafından gönderilmiş bir ayıp ihbarı olarak kabulü mümkün değildir. Diğer taraftan sözleşmede kararlaştırılan ceza niteliği itibariyle yine sözleşme tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK"nın 158/2. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezadır. Bu cezanın talep edilebilmesi için, davalının yaptığı eserin eksik ve ayıplı olsa dahi teslim alınırken, anılan cezayı isteme hakkının saklı tutulması veya sözleşmede ihtirâzi kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunması, sözleşme feshedilmiş ise fesih halinde de istenebileceğine ilişkin hüküm bulunması gerekir. Eserin dosya kapsamına göre teslim alındığı ancak teslim alınırken ihtirâzi kayıt ileri sürülmediği gibi, bu hakkın saklı tutulduğu da kanıtlanmadığından cezai şarta ilişkin talebin de kabulü mümkün değildir. Sonuç olarak açıklanan bu gerekçelere göre davacı tarafından açılan davanın tümüyle reddi gerekirken hukuki değerlendirmede yanılgıya düşülerek kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış bu nedenle kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 1.350,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 09.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.