Danıştay 13. Daire 2021/4830 Esas 2021/5485 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4830
Karar No:2021/5485

TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … Petrol Hafriyat
İnşaat Nakliye Temizlik İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR): 1. …Enerji İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2. … Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü’nce 24/08/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Adapazarı Kavşağı – Gümüşova Arası Tem Otoyolu ve Bağlantı Yolları Üstyapı İyileştirmesi ve Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi (Bitüm İdareden)” ihalesine yönelik olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 1. ve 2. sıradaki iddialarına karşı süre yönünden reddine ilişkin 07/05/2021 tarih ve 2021/UY.I-942 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kamu İhale Kurumu'na (Kurum) hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 4734 sayılı Kanun'un 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağının kurala bağlandığı; ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı tarihin, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği, uyuşmazlıkta, 05/04/2021 tarihinde kesinleşen ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalede en avantajlı teklif sahibi istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değişmesi nedeniyle, ihale sürecinde davacıların hak kaybına uğradıklarını iddia edebilecekleri yeni bir işlemin ortaya çıktığı, öte yandan, davacılar tarafından, ihale üzerinde kalan "…Petrol Harfiyat İnşaat Nakliye Temizlik İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin yönetim kurulu üyesi olan …'nın yönetim kurulu üyeliği ve işletme müdürlüğü görevinin sona erdiği, anılan şirket tarafından idareye sunulan pay defteri ve hazirun cetvellerinin belgelerin sunuluş şekline aykırı olarak SMMM onaylı olduğu, tüm sayfalarının sunulmadığı, belgelerde yer alan bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgilerle uyuşmadığı" hususlarına ilişkin hukuka aykırılık iddialarının, ihale sürecinde tesis edilen yeni işlemle birlikte öğrendiklerinin ileri sürüldüğü, davalı idare tarafından, söz konusu hususlar Kurul’un … tarih ve … sayılı kararında incelendiğinden davacıların da bilgisi dahilinde olduğu iddia edilmişse de, söz konusu kararda ilk ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak … Madencilik Asfalt Tic. ve San. A.Ş.'nin incelenip değerlendirildiği, ancak eşit muamele ilkesi uyarınca ihaleye katılan diğer istekliler yönünden değerlendirme yapıldığına ilişkin herhangi bir açıklamanın ise bulunmadığı, davacının, ihale sürecine ilişkin hukuka aykırılıkları ikinci ihale komisyonu kararı ile öğrendiği yönündeki iddiasının aksinin ortaya konulamadığı, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı dikkate alındığında, ihale sürecinde yeni bir hukuki durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir işlem olarak ortaya çıkan ikinci ihale komisyonu kararının alınması üzerine, başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen davacı şirketler tarafından, bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun uyarınca süresinde yapıldığı anlaşılan itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken, başvurunun süre yönünden reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1. iddia yönünden yapılan değerlendirme uyarınca başvurunun süresinde olmadığı, 2. iddia yönünden ise daha önce inceleme yapıldığı ve bu nedenle görev yönünden reddine karar verildiği, ilk ihale komisyonu kararıyla tekliflerin kesinleştiği, yeni ihale komisyonu kararının niteliği itibarıyla yeni bir karar olmadığı, sadece ekonomik açıdan avantajlı tekliflerin sıralamasının değiştiği ileri sürülmektedir.
Davalı yanında müdahil tarafından, ilk ihale komisyonu kararının tebliği ile davacıların durumun farkına vardıklarının kabulü gerektiği, davacıların süresinde şikâyet başvurusunda bulunmadığı, davacıların iddialarının bir kısmının Kurul’ca daha önce değerlendirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, daha önce müdahil açısından değerlendirme yapılmasına imkân bulunmadığı, hukuka aykırılıkların farkına varıldıktan sonra gecikmeksizin idari başvuru yollarının tüketildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ :
İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Yönelik Sözleşme'nin (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) 13. maddesinde, sözleşme ile tanınmış hakları ihlâl edilen herkesin, ulusal bir makam önünde etkili bir başvuru hakkına sahip olduğu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği, 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle hak arama hürriyetine sahip olduğu, 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu ve idari işlemlere karşı açılacak olan davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden itibaren başlayacağı kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde, idari yargı yerlerinin dilekçeler üzerinden davada idari merci tecavüzü olup olmadığını inceleyeceği, 15. maddesinde ise idari merci tecavüzü bulunan dosyalarda dava dilekçesinin görevli idari mercine tevdi edileceği düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri ve şikayet ve itirazen şikayet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.
Bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti'nde, herkes hukuka uygun araçlardan faydalanmak suretiyle hak arama özgürlüğüne sahiptir. Hak arama hürriyeti, Anayasa'nın 36. maddesinde temel haklar ve hürriyetler başlığı altında düzenlenmektedir. Anayasa'nın 36. maddesi lafzi olarak yorumlandığında, hak arama hürriyetinin sadece mahkeme önünde iddia ve savunmada bulunmaya yönelik olduğu sonucuna varılabilecekse de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 13. maddesinde etkili başvuru hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Leander/İsveç başvurusunda 13. maddede atıf yapılan makamın bir yargı makamı olması zorunluluğunun bulunmadığı sonucuna varıldığı göz önüne alınarak idari makamlar tarafından yapılan inceleme de hak arama hürriyeti içerisinde değerlendirilmelidir. (Örnek kararlar: Harris, O'Boyle, Warbrick, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Çev., Mehveş Bingöllü Kılcı, Ulaş Karan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 1. Baskı, İstanbul, 2021, s. 726, dn., 76) Nitekim 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi dikkate alındığında, zorunlu idari başvuru yolu bulması halinde zorunlu idari başvuru yolunun dava şartı olarak düzenlendiği görülmektedir. Bu nedenle en azından zorunlu idari başvuru yolunun hak arama hürriyeti içerisinde ve hak arama hürriyetine ilişkin usulî güvenceler uyarınca değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Yükümlülük, kişiye yüklenen ödevin yerine getirilmemesi halinde kişinin bir borç altına girmediği ancak kişiye tanınan bir hakkı sona erdiren edinimlerdir. Yükümlülüğe örnek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 223. maddesinde düzenlenen ihbar külfeti, yerine getirilmemesi halinde alacıyı satıcıya karşı borç altına girmese de ayıba karşı tekeffülden kaynaklanan haklarının sona ermesine yol açan yükümlülüktür.
Dava konusu işlem, … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararına karşı zorunlu idari başvuru yolu olarak düzenlenen şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yolunun tüketilmesi üzerine tesis edilen … tarih ve … sayılı Kurul kararıdır. Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet konusu yapılan iddiaların … tarih ve …sayılı ihale komisyonu kararıyla farkına varılmış olması gerektiği, bu iddialara karşı ilk ihale komisyonu kararından itibaren süresinin başladığı, dolayısıyla zorunlu idari başvuru yollarına süresinde başvurmadığı ileri sürülmektedir. Bu durumda uyuşmazlık, şikâyet ve itirazen şikâyet konusu edilen ve hukuka aykırı olduğu iddia edilen hususların, ilk ihale komisyonu kararıyla farkına varıldığı veya varılması gerektiği gerekçesiyle, ilk ihale komisyonu kararına karşı idari başvuru yollarına başvurulmamış olmasının yani hak arama hürriyetinin kullanılmamış olmasının başvuru süresini etkileyip etkilemediği ve bu durumda başvuru süresinin başlangıcının tespitidir.
Anayasa'nın 125. maddesinin 3. fıkrası uyarınca idari işlemlere karşı dava açma süresi idari işlemin yazılı olarak bildirimi ile başlayacaktır. Zorunlu idari başvuru yollarının bulunduğu hallerde hak arama hürriyetine tanınan usulî güvencelerin zorunlu idari başvuru yoluna da tanınması gerekir, aksi halde mahkemeye erişim hakkı ve mahkemeye erişim hakkı kapsamında bulunan usulî güvencelerin zorunlu idari başvuru yolları bulunan hallerde anlamsızlaşacaktır. Bu nedenle, … tarih ve …sayılı ihale komisyonu kararına karşı şikâyet başvurusuna ilişkin sürenin başlangıcı olarak 05/04/2021 tarihinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Yukarıda da açıklandığı üzere, yükümlülükler, yerine getirilmediği takdirde hak kaybına yol açan edimlerdir. … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararına karşı hak arama hürriyetinin kullanılmamış olmasının … tarih ve … sayılı dava konusu işleme karşı başvuru süresinin geçtiği şeklinde yani hak arama hürriyetini önleyecek şekilde yorumlanması, davacının ilk ihale komisyonu kararına karşı hak arama hürriyetini kullanma yükümlülüğü olduğu sonucuna varılmasıyla mümkündür. Oysa 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde böyle bir yükümlülüğe yer verilmediği gibi şikâyet ve itirazen şikâyette bulunabilecekleri düzenlenmiştir. Kanun'da öngörülmeyen bir yükümlülüğün yorum yoluyla getirilmesinin Anayasa'nın 13. maddesine aykırı olacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu mahkeme kararının bu gerekçelerle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü’nce 24/08/2020 tarihinde ... ihale kayıt numaralı “Adapazarı Kavşağı – Gümüşova Arası Tem Otoyolu ve Bağlantı Yolları Üstyapı İyileştirmesi ve Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi (Bitüm İdareden)” ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhaleye davacılar iş ortaklığı olarak teklif sunmuş, ... tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararıyla teklifleri üçüncü sırada yer almıştır. Anılan komisyon kararına karşı ... Petrol Hafriyat İnşaat Nakliye Temizlik İthalat İhracaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının ardından … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararı alınarak davacıların teklifi en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir. Bu karara karşı davacılar, … tarih ve … sayılı dilekçeyle şikâyet başvurusunda bulunmuş, bu şikâyet başvurusu idarenin … tarih ve … sayılı kararıyla reddedilmiş, şikâyet başvurusunun reddine karşı … tarih ve … sayılı dilekçeyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru da Kurulun dava konusu … tarih ve … sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için ... tarih ve ...sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan … tarihli ve … numaralı ihale komisyonu kararının, davacıların hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Dosya incelendiğinde, ikinci ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği ve davacıların ikinci ihale komisyonu kararı ile ilk kez ihalenin uhdelerinde kalma ihtimalini ortaya çıkaran "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma" konumuna geldiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle ikinci ihale komisyonu kararı ile davacılar hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerekmektedir.
Bu durumda, davacıların, hukuka aykırı olduğunu iddia ettikleri hususları ilk ihale komisyonu kararıyla farkına vardıkları kabul edilmesi gerektiği ve temyize konu mahkeme kararının "davacının, ihale sürecine ilişkin hukuka aykırılıkları ikinci ihale komisyonu kararı ile öğrendiği yönündeki iddiasının aksinin ortaya konulamadığı, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı" kısmında hukuki isabet bulunmadığı görülmekle birlikte, ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sürede idareye başvurmalarında hukuki bir engel bulunmadığından, 01/04/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin ikinci ihale komisyonu kararının 05/04/2021 tarihinde davacılara tebliğ edilmesi üzerine davacılar tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin ve müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya ve müdahile iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davalı idareye ve müdahile ayrı ayrı iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.



(X) KARŞI OY
Dava dosyasının incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihalede … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararıyla davacıların teklifinin üçüncü sırada yer aldığı, bunun üzerine müdahil şirket tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları sonucu Kurul tarafından düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu karar üzerine … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararı alınarak davacıların teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bu karara karşı davacılar tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, isteklilerin hukuka aykırı olduğunu iddia ettikleri hususları ilk ihale komisyonu kararıyla farkına vardıklarının kabul edilmesi ve tarihten itibaren on günlük şikâyet süresinin başlatılması gerekmektedir.
Ancak ihale sürecinde tekrar ihale komisyonu kararı alınması halinde, yeni ihale komisyonu kararı ile yeni bir hukukî durumun meydana gelmesi halinde yeni ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.
Davaya konu olayda şikâyetin süresinde olup olmadığının belirlenmesi için ...tarih ve ...sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan … tarihli ve … numaralı ihale komisyonu kararının, yeni bir hukukî durum oluşturup oluşturmadığının yani davacıların ilk ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmamışken, yeni ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmasını gerektiren objektif yeni bir hukukî nedeni meydana getirip getirmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
Dosya incelendiğinde, davacıların, ilk ihale komisyonu kararında üçüncü sırada iken, ikinci ihale komisyonu kararı ile "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi" konumuna geldiği anlaşılmakta olup, ikinci ihale komisyonu kararı ile objektif yeni bir hukukî durum oluşmamış sadece davacıların sıralaması değişmiştir. Yani davacılar şikâyette ileri sürdükleri iddialar yönünden ilk ihale komisyonu kararı sonrasında da şikâyette bulunma imkanları varken sübjektif sebeplerle şikâyet yoluna başvurmayıp, ikinci ihale komisyonu kararı üzerine şikâyet başvurusunda bulunmuşlardır.
Bu nedenlerle, davacılar tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklifinin uygun olup olmadığına yönelik olarak yapılan şikâyet başvurusu süresinin, … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararının tebliğinden itibaren hesaplanması gerektiğinden itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmayıp, temyize konu mahkeme kararının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.