MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki dava sonucu mahkemece verilen hükmün Dairemizce bozulması üzerine, verilen direnme kararına ilişkin dava dosyası 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Yasa"nın geçici 4/1. maddesi uyarınca Dairemize gönderilmiş olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu gereği görüşülüp, düşünüldü:
Dairemizce verilen 17/05/2018 gün ve 2016/11490 E. 2018/3698 K. sayılı karar usul ve yasaya uygun olup mahkemece verilen direnme kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesi yapılmak üzere 6763 sayılı Kanunun 43. maddesi ile değişik 6100 sayılı HMK’nın 373. maddesinin 5. fıkrası uyarınca dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE, 05/07/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1- Dava, haksız ve aldatıcı reklam nedeniyle haksız rekabetin men ve ref’i istemlerine ilişkindir.
2- Davacı vekili, müvekkili ile aynı özel sektörde (soğutma klimaları) faaliyet gösteren davalı şirketin, kendisine ait internet sitesinde “Enerjini Doğru Kullan. %71’e varan tasarrufu, Octesense Serisi” şeklinde reklam yaptığını, bu reklamı okuyan tüketicilerin, aylık 1.000 TL enerji faturası ödüyorsa, aynı tür makineyi davalı şirketten satın alması halinde aylık 290 TL fatura ödeyerek aynı enerjiyi elde edeceğini düşüneceklerini, oysa böyle bir tasarrufun mümkün olmadığını, bu sektörde çalışan büyük firmaların sadece %3-4 enerji tasarrufu sağlayabilmek için bile milyonlarca dolar arge çalışması yaparken, davalının %71 tasarruf iddiasının doğru olmadığını ve TTK 55/1 maddesi uyarınca aldatıcı reklam niteliğinde haksız rekabet olduğunu ileri sürmüş ve haksız rekabetin men’ine karar verilmesini talep etmiştir.
3- Yerel mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, Dairemizin 17.05.2018 tarihli kararıyla bozulması üzerine önceki kararda direnilmiştir.
4- Somut olayda, davalı şirket yapmış olduğu reklamda, kendisinin sattığı iklimlendirme cihazının rakiplerine nazaran “%71’e varan tasarruf sağladığı” iddiasında bulunmuştur. Bu durumda ispat yükü davalı tarafta olmalıdır. Davalı taraf, her hangi bir patent veya faydalı model belgesinin varlığına dayanmamakta, bununla birlikte kendi üretip sattığı cihazlar için reklamdan önce bir Test ve Denetim şirketinden aldığı raporda böyle bir sonucun yer aldığını ileri sürmüştür.
5- Davalının raporuna dayandığı Tüv Süd Teknik Ltd. vekili dosyaya sunduğu ihbara cevap yazısında, müvekkili şirket tarafından yapılan testin denetim amacıyla yapılmadığı ve tamamen davalının işyerinde ve onun hakimiyet alanı içerisinde ve yine onun test düzenekleri çerçevesinde verimlilik ölçüm testi yapıldığını ve raporlandığı, bu nedenle test sonuçlarının doğru olmamasından kaynaklanan her hangi bir sorumluluğunun bulunmadığı beyan edilmiştir. Bu beyanlardan, bağımsız bir araştırma ve test sonuçlarının varlığından söz edilmesi mümkün değildir.
6- Nitekim Mahkemece alanında uzman İTÜ Makine Mühendisliği Bölümünde görevli profesör bilirkişi ile rekabet uzmanı bilirkişiden alınan raporda, davalının istinat ettiği Araştırma Testinde davalının Octesense isimli soğutma sistemi ile markasız Standart 974 tipi soğutma odasının enerji tüketimlerinin karşılaştırılması sırasında, her iki cihazın defrost senaryo ve stratejilerinin farklı olduğu, her iki cihaz arasında 3,5 kat enerji tüketim farkının oluşmasının teknik olarak mümkün olmadığı, fazla tüketim yapmış gibi gösterilen Standart 974 isimli cihazın olası en olumsuz koşullara göre ayarlanarak test yapıldığını, Octesense’ye oranla Standart 974’e 9 kat fazla ısıl enerji girişi olduğunu, bunun da defrost süresi ve sayısının ayarlanmasıyla elde edilebileceğini, böyle bir test yapılıyorsa her iki cihazın da defrost ayar programının testte gösterilmesi gerektiğini, oysa gösterilmediğini, reklamın aldatıcı nitelikte olduğu ve haksız rekabet teşkil ettiği beyan edilmiştir.
7- Yerel mahkemece, söz konusu raporu dayalı dolarak davanın kabulüne karar verilmiş, bu karar Dairemizce, davalının bir test raporuna dayalı olarak reklam yaptığı, davalının aldatıcı bir rapor hazırlanmasını temin ettiğinin ispat edilemediği, labaratuvar ortamı oluşturulmaksızın davalının dayandığı raporun doğruluğunun anlaşılamayacağı gerekçesiyle bozulmuş, yerel mahkemece önceki kararda direnilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
8- TTK 55.maddesinde yer alan “(1) Aşağıda sayılan haller haksız rekabet hallerinin başlıcalarıdır: a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;… 5. Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek” haksız rekabet eylemleri ilk defa 6102 sayılı TTK ile haksız rekabetin özel bir türü olarak düzenlenmiştir.
9- Keza 6502 sayılı TKHK’nın, “Ticari Reklam” başlıklı 61/3.maddesinde “(3) Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz” şeklindeki düzenleme ile de, ticari reklamların tüketicileri aldatıcı veya onları istismar edici nitelikte olması yasaklanmıştır. Söz konusu madde kapsamında çıkartılan 10.01.2015 tarihli “Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği” nin “Karşılaştırmalı Reklamlar” başlıklı 8.maddesi ile de karşılaştırmalı reklamların, diğer şartların yanında “b) Aldatıcı ve yanıltıcı olmaması, c) Haksız rekabete yol açmaması, e) Kararlaştırılan mal veya hizmetlerin fiyat dahil- bir ya da daha fazla maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması, f) Nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların; bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması, g)Rakiplerin (...) mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması” şartlarını da haiz olması zorunluluğu bulunmaktadır. Keza, Yönetmeliğin 16. maddesinde yer alan (1) Reklamlarda, tanıklığına başvurulan kişi, kurum veya kuruluşun tecrübesine, bilgisine veya araştırma sonuçlarına dayanmayan ve gerçek olmayan hiçbir tanıklık ya da onay ifadesine yer verilemez veya atıfta bulunulamaz. (2) Reklamlarda, geçerliliğini yitiren veya başka nedenlerle uygulanamaz duruma gelen tanıklık ya da onay ifadeleri kullanılamaz” şeklindeki düzenlemeler uyarınca tanıklı (kişilere, kurumlara veya ölçüm raporlarına dayanan) reklamların da gerçekçi olması şartı getirilmiştir.
10- Somut olayda, davalı kendisine ait Octesense isimle soğutma odası cihazının, rakiplerine nazaran %71 oranında enerji tasarruf sağladığı iddiasıyla diğer tüm rakip ürünleri hedef alan karşılaştırmalı reklam yaptığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Esasen davalının hukuka ve gerçeğe uygun şekilde kendi iş ürünlerini öne geçirecek şekilde karşılaştırmalı reklam yapmasına hukuki bir engel bulunmamaktadır. Ancak bir karşılaştırmalı reklamın hukuka uygun olduğundan bahsedebilmek için, “Ticari Reklam Yönetmeliği” nde de ifade olunduğu üzere, reklamın; aldatıcı ve yanıltıcı olmaması, yapılan karşılaştırmanın objektif (nesnel) ve ölçülebilir olması gerekmektedir. Keza bir araştırma ve test sonuçlarının tanıklığına dayalı karşılaştırmalı reklamlarda da, araştırma ve test sonuçlarının bağımsız bir araştırma ve inceleme şirketi tarafından hazırlanması, yine yapılan karşılaştırmanın mutlaka nesnel ve ölçülebilir olması şartı vardır. Diğer bir anlatımla, ancak bu şartların sağlandığı bir rapor var ise hukuka uygun bir karşılaştırmalı reklam yapılması mümkün olabilir. Aksi takdirde reklam aldatıcı ve yanıltıcı olacak, reklam sahibinin ürünü haksız olarak rakiplerinden üstün gösterilmiş ve onların önüne geçirilmiş olacaktır.
11- Yargılama sırasında ihbara cevap veren teknik standartlama ve ölçümleme alanında saygın bir firma olan TÜV Süd Teknik Ltd. vekilinin dilekçesinde, test ortamı ve düzeneklerinin tamamen davalı tarafından hazırlandığı ve kendisine sunulan cihazlar üzerinden bu firmanın ölçüm ve testler yaptığı anlaşılmaktadır. Oysa davalı reklamında bu önemli ayrıntıdan söz edilmemektedir. Böyle bir reklamın bağımsız bir araştırma ve test sonucu olduğu söylenemez. Böyle bir test sonucuna dayalı tanıklı reklam dürüstlük kurallarına ve Ticari Reklam Yönetmeliğinin 16. maddesine açıkça aykırıdır.
12- Davalının dayandığı karşılaştırma raporu nesnel ve ölçümlenebilir değildir. Bu husus bilirkişi raporunda yeteri açıklıkta tespit edilmiştir. Her iki cihazın da defrost (anti buzlandırma/buz çözdürme, ısıtma) ayar tabloları ve programlarına raporda yer verilmemiştir. Her iki cihaz da belirli bir soğukluğa ulaştıktan sonra, herbirinin diğerinden farklı sıklık ve sayıda defrosta ayarlanması mümkündür. Dolayısıyla, karşılaştırılan Standart 974 isimli cihazın sıklıkla defrosta ve sonra tekrar soğutmaya ayarlanmış olması durumunda daha fazla enerji tüketeceği izahtan varestedir. Sonuçta bütün test düzenekleri davalı tarafından önceden ayarlanmış, rapor hazırlayan dava dışı şirket mevcut ortamı olduğu gibi kabul ederek test sonuçlarını ölçmüştür. Dolayısıyla davalının yaptığı karşılaştırmalı reklam, objektif ve ölçülebilir olmadığı için dürüstlük kurallarına ve Ticari Reklam Yönetmeliğine aykırıdır. Hoş görülebilir abartının üstünde üstünlük iddiası içeren reklamlardaki iddianın doğruluğunun reklam anında ve reklam veren tarafından ispat edilmiş olması gerekir. İspatın yargılama sırasında kurulacak/kurdurulacak test ve deney düzenekleri ve merkeziyle yerine getirilmesi doğru ve hukuka uygun değildir.
13- Sonuç itibariyle, reklam anında davalının reklama dayalı üstünlük iddiasını kanıtlayacak somut, ölçülebilir ve objektif bir bilgi ve belgeye dayalı olmaması nedeniyle, davalının kendi iş ürününü rakip ürünlere nazaran haksız yere öne geçiren ve diğerlerini de fazla enerji tüketen dolayısıyla kötüleyen ürünler olarak göstermesi nedeniyle haksız rekabetçi ve hukuka aykırı bir eylem niteliğinde bulunduğundan yerel mahkemece davanın kabulüne karar verilmesini doğru bulduğumdan, davalının reklam anındaki ispat yükünü, yargılama anında ve davacıya yüklenmesi sonucunu doğuran Bozma kararındaki ve dosyanın aynı gerekçelerle Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine dair Dairemiz çoğunluk görüşüne katılmıyorum.