Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/5412 Esas 2022/6640 Karar Sayılı İlamı

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : TESPİT

İLK DERECE
MAHKEMESİ : Bayat(Çorum) Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Taraflar arasındaki tespit davasından dolayı İlk Derece Mahkemesinin 21.02.2017 tarihli ve 2016/43 Esas, 2017/24 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verilmiş; bu kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 19.02.2018 tarihli ve 2018/437 Esas 2018/331 Karar sayılı kararı ile hükmün kaldırılmasına ve dosyanın yeniden yargılama yapılması için İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

İkinci kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı ... bünyesinde...Devlet Hastanesinde 2013 yılından itibaren otomasyon görevlisi olarak çalıştığını, davalı ... Bakanlığının otomasyon sistemine yönelik bilgisayar kullanıcı hizmet alım ihalelerinin muvazaaya dayandığını, davacıya ve davacı gibi otomasyon görevlilerine (tıbbi sekreterlere) ihale şartnamesinde belirtiler hususlar dışında sağlık sektörünün asıl işlerinin yaptırıldığını belirterek, davalı ... ile dava dışı alt iş verenler arasındaki sözleşmelerin muvazaaya dayandığının tespitine, davacının dava dışı alt iş verenlerde ilk işe giriş tarihinden itibaren davalı ...'nın (...Devlet Hastanesi) personeli (işçisi) sayılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; Bakanlığa husumet yöneltilemeyeceğini, davacının durumu ve hakkındaki işlem değerlendirildiğinde; dava konusu işlemde yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları bakımından hukuka aykırı ve iptali gerektiren bir durum bulunmadığını, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların hukuki ve maddi yönlerden mesnetsiz olduğunu belirterek haksız açılan davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
"... Davacının asıl işveren olan ... memurları ile beraber aynı işleri yaptığı, alt işveren şirketlerin değişmesine rağmen davacının aynı işi yapmaya devam ettiği görülmektedir. Alt işveren işçisi olarak gözüken davacının sadece davalı kurum tarafından ihale olunan iş kapsamında çalıştırılmadığı, ihale kapsamında alımı yapılmayan bir hizmete yönelik emir ve talimatlar verildiği, bu emir ve talimatların davacı tarafından işe başladığı tarihten itibaren yerine getirilmekte olduğu, davacı ile aynı işi yapan daimi pesonellerin de bulunduğu, asıl iş kapsamında olan işleri de yaptığı açıktır. Ayrıca davacının yaptığı iş gereği üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmediği ve davacının hastane yetkililerinin emir ve talimatı ile ihale olunan iş dışında başka işleri de yaptığı dava konusu olayda asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok asıl işverene işçi temini söz konusu olduğu sonucuna varılmak gerekmiştir. Her ne kadar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca sağlık hizmetlerine yönelik hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceğine yönelik olarak düzenleme mevcut ise de; davalı idare tarafından yapılan ihalenin söz konusu kanun ve bu kanun uyarınca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığı'nın da uygun görüşü alınmak suretiyle bakanlıkça hazırlanmış bulunan ve 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan esas ve usuller doğrultusunda yapılmadığı, bu durumun da Medeni Kanunun 2 nci maddesinde tanımlanan dürüstlük kuralına açıkça aykırı olduğunun kabulü gerekmiştir." gerekçesiyle davanın kabulüne, "davalı Bakanlık ile davalı taşeron şirketler arasındaki ihale sözleşmelerinin davacı yönünden muvazaalı olduğunun ve davacının davalı Bakanlık bünyesindeki hastahanede ihale kapsamında davalı taşeron şirketler nezdinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren davalı Bakanlığın işçisi olduğunun tespitine..." dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, davacı tarafın durumuna uygun kadro talebinin Anayasa, ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri mucibince gerek sürekli işçi, gerekse memur kadrosuna atanması veya başlangıçtan itibaren atanmış sayılması şeklinde karşılanmasının mümkün bulunmadığı gibi mevcut mevzuat hükümlerine göre uygulanabilmesinin de mümkün bulunmadığını, davanın husumet bakımından Sağlık Bakanlığına değil 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 29 uncu maddesine göre kurulmuş olan Sağlık Bakanlığına bağlı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna karşı açılması gerektiğini, kamu kurumu olan hastanelerdeki çalışan memurun sözleşmeli personel başta olmak üzere geçici yada sürekli işçilerin işe alımları ve çalıştırılabilmelerinin başta 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi olmak üzere çok sıkı hukuki düzenlemelere tabi tutulduğunu, uyuşmazlığa konu olan alt işveren şirketlerden hizmet satın alınarak kamu hastanelerinde işçi çalıştırılmasının tamamen kanun ve mevzuata uygun bir şekilde yapıldığını, ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 inci maddesinin sekiz ve dokuz fıkralarındaki düzenlemeler gereği kamuda alt işveren ilişkisi altında çalışan işçilerin daimi kadro ve pozisyonlara ilişkin haklar istemeyeceğini, konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin bu fıkralarla ilgili eşitlik ilkesi ve işi lehine koruma ilkesini ihlal ettiği ile ilgili iptal isteğini reddettiğini ve Anayasa Mahkemesinin kararının tüm yargı organlarını bağladığını, tüm bunlardan dolayı asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna ilişkin davacı iddiasının hukuka uygun olmadığını, Anayasa'nın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesi ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörüldüğünden bahisle söz konusu talep gerekçelendirilmiş ise de Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere; Anayasa'nın 10 uncu maddesine göre kanunlrın uygulanmasında ayrım gözetilmeyeceğini ve eşitsizliğe yol açılmayacağını, maddede düzenlenen Eşitlik ilkesiyle, birbirinin aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanmasının öngörüldüğünü, böylece ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasının engellendiğini, kanun önünde eşitliğin herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmediğini, durum ve konumlarındaki özelliklerin, kimi kişiler yada topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebildiğini, aynı hukuksal durumların aynı, ayrı hukuksal durumların ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesinin zedelenmeyeceğini, eşitlik ilkesinin aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yasalarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda, hizmetlerde eşitliğin sağlanmasını gerektiren eşit davranma ve ayrım yapmama ilkesi olarak yorumlandığını, bu durumda davacının durumu ve hakkındaki işlem değerlendirildiğinde dava konusu işlemde yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları bakımından hukuka aykırı ve iptali gerektiren bir durum bulunmadığını ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına, haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
"...Muvazaa iddiasında bulunulün ihalenin konusu da sağlık kuruluşları bünyesinde bilgi sistemi kullanımı, bakım, destek ve işletimine ilişkin hizmet işinde çalışılacak eleman alımı olup, bu kapsamda bilgi sistemi kullanım elemanı, netwok donanım teknik destek elemanı, yazılım elemanı istihdam edilmiştir.
Dolayısıyla idarenin ihalesine konu hizmet, 4734 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde tadadî olarak sayılan hizmetlerden biri olduğundan ve 62/1-(e) bendine dayalı olarak bunun içinde personel temin edebileceğinden yapılan hizmet alımının muvazaalı olduğundan bahsedilemez.
Dinlenen davacı tanıkları Engin KÖSE (Dairemizin 2018/432 esas, 2018/381 karar) Bilal CAN (Dairemizin 2018/435 esas, 2018/276 karar), Behçet AĞLAMAZ (Dairemizin 2018/434 esas, 2018/277 karar sayılı ilamı ) 'ın aynı talep ile davalı Bakanlık aleyhine açılmış davalarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle de beyanlarına ihtiyatlı olarak yaklaşılması gerektiği anlaşılmaktadır. Dinlenen davacı tanıklarınca davacının genellikle hastahanenin idari işler bölümünde bilgi işlem elamanı olarak çalıştığı, arızi olarak hasta kaydında elaman sıkıntısı olursa veya yoğunluk olursa bu bölümlerde çalıştığı beyan edilmiş bulunmaktadır. Davacının bu bölümlerde çalıştığı sırada bazen asıl işlerde, sağlık işlerinde de çalıştığı bildirilmiştir. Davacının asıl iş niteliğinde işleri yaptığına ilişkin aralarında menfaat birlikteliği bulunan husumetli tanık anlatımları haricinde iş müfettiş raporu, yazılı görevlendirme benzeri başkaca herhangi bir delil dosya kapsamında bulunmamaktadır.
Somut uyuşmazlıkta; dava dosyasına celp edilen ihale klasörleri ve işçi özlük dosyaları incelendiğinde davacının Hastane Bilgi Yönetimi Sistemi Yazılım, Donanım, Bakım, Onarım ve Teknik Destek Hizmet Alımı ihalesini alan alt işveren işçisi olarak çalıştığı hususu tartışmasız olup ihale ile alt işverene bırakılan işler dışında asıl işlerde çalıştırıldığı yöntemince somut biçimde ispatlanamamıştır. Mahkemece dinlenen tanık beyanlarına göre, davacı işçi zaman zaman ihale kapsamındaki işlerine benzer işlerde çalıştırılmışsa da bu işler de yardımcı işler kapsamında olup asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti için yeterli değildir. Başka bir anlatımla hizmet alımı sözleşmesine konu işin ve bu kapsamda çalışan davacının fiilen yaptığı işin yardımcı iş mahiyetinde olduğu anlaşılmakla asıl-alt işveren ilişkisinin geçerli bir şekilde kurulduğunun kabulü gerekir.

Diğer taraftan, davalı asıl işveren Sağlık Bakanlığının, işin düzenli ve sağlıklı yürütülmesi bakımından verdiği emir ve talimatların, alt işverenin yönetim hakkını ortadan kaldırıcı nitelikte olduğu da söylenemez. Anılan sebeplerle, davalı kurum ile dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulduğu ve muvazaaya dayalı olmadığı kabul edilmelidir. Davalı kurum ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olmaması ve kanuna uygun olarak kurulan asıl-alt işveren ilişkisi olması nedeniyle davacının muvazaa tespitine ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerekirken ilk derece mahkemesince yanılgılı değerlendirme ile ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek muvazaa tespitine karar verilmesi hatalı olmuşturastane Bilgi Yönetimi Sistemi Yazılım, Donanım, Bakım, Onarım ve Teknik Destek Hizmet Alımı ihalesini alan alt işveren işçisi olarak çalıştığı hususu tartışmasız olup ihale ile alt işverene bırakılan işler dışında asıl işlerde çalıştırıldığı yöntemince somut biçimde ispatlanamamıştır. Mahkemece dinlenen tanık beyanlarına göre, davacı işçi zaman zaman ihale kapsamındaki işlerine benzer işlerde çalıştırılmışsa da bu işler de yardımcı işler kapsamında olup asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti için yeterli değildir. Başka bir anlatımla hizmet alımı sözleşmesine konu işin ve bu kapsamda çalışan davacının fiilen yaptığı işin yardımcı iş mahiyetinde olduğu anlaşılmakla asıl-alt işveren ilişkisinin geçerli bir şekilde kurulduğunun kabulü gerekir.
Diğer taraftan, davalı asıl işveren Sağlık Bakanlığının, işin düzenli ve sağlıklı yürütülmesi bakımından verdiği emir ve talimatların, alt işverenin yönetim hakkını ortadan kaldırıcı nitelikte olduğu da söylenemez. Anılan sebeplerle, davalı kurum ile dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulduğu ve muvazaaya dayalı olmadığı kabul edilmelidir. Davalı kurum ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olmaması ve kanuna uygun olarak kurulan asıl-alt işveren ilişkisi olması nedeniyle davacının muvazaa tespitine ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerekirken ilk derece mahkemesince yanılgılı değerlendirme ile ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek muvazaa tespitine karar verilmesi hatalı olmuştur." gerekçesiyle başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili, muvazaalı çalışmaların önüne geçmek için Kanun çıkarıldığını, bu suretle tüm vatandaşların mağduriyetinin giderilmeye çalışıldığını, Devletin asli işlerinin daha ekonomik şekilde alt işverenlerce yapılmasını hukukun kabul edemeyeceğini, davacının çeşitli polikliniklerde rotasyon usulünde çalıştırıldığını, davacının doktorunun raporlu olduğunda yine başka polikliniklerde görevlendirildiğini, acil nöbeti tuttuğunun dosya kapsamı uyarınca sabit olduğunu ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı ... ile dava dışı şirketler arasında kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.


2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 106 ncı maddesi.

4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin altıncı fıkrası ve yedinci fıkrası.

3. Değerlendirme
İddia, savunma ve dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davalı ... ile dava dışı Şirketler arasında kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisine konu ihale sözleşmelerinin Hastane Bilgi Yönetimi Sistemi Yazılım, Donanım, Bakım, Onarım ve Teknik Destek Hizmet Alımına ilişkin olduğu, davacının da bu kapsamda çalıştığı anlaşılmakla kararın (IV/C) numaralı bendinde yer verilen Bölge Adliye Mahkemesinin kararında dayandığı yasal ve hukuksal gerekçelere göre yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 Sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine ,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,


26.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.





















GD