MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanıkların atılı suçlardan mahkumiyetlerine dair ...5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 31.01.2018 gün ve 2017/513 Esas, 2018/22 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 5271 sayılı CMK"nın 299/1. maddesi gereğince takdiren duruşmasız yapılan incelemede başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanıklar müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, bölge adliye mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümlere yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanıklar müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK"nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 10.09.2019 tarihinde üye..... "un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)
KARŞI OY
.... Beyza Dinçer"e karşı 29.04.2016 günü zorla kişi hürriyetinden yoksun kılarak nitelikli cinsel istismar suçunu işleyen sanıklar ... ve ....... "ın TCK"nun 103/2, 103/3-a, 43/1 ve 109/2, 109/3-f, 109/5. fıkralarından cezalandırılmasına dair verilen mahkumiyet hükümlerinin temyizi üzerine onanmasına karar verilmiştir. Dava dosyasına, iddia savunma ve delillere göre sayın çoğunluğun olayın kabul ve sübutuna ilişkin değerlendirmesi isabetlidir. Ancak;
"Nitelikli cinsel istismar suçundan sanıklara verilen cezalara ayrıca zincirleme suç hükümlerinin de uygulanması" ile
"Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda cinsel amacın suç olarak cezalandırıldıktan sonra bir de nitelikli hal olarak kabul edilerek cinsel amacın ikinci kez cezalandırılması" sebebiyle bu konularda sürdürülen müstakar Yargıtay uygulaması ve yorumu hukuken sorunludur.
A-) Cinsel Saldırı veya İstismar Suçunun Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi Halinde Zincirleme Suçtan da Cezanın Artırılması;
Sürdürülen Yargıtay uygulamasına göre, cinsel saldırı veya cinsel istismar suçunu birden fazla kişinin birlikte işlemesi halinde faillerden her biri ayrı ayrı cinsel saldırı veya istismar suçundan ve yine ayrıca birlikte suçu işlemekten cezalandırılıp sonra da birbirlerinin fiiline iştirak ettikleri gerekçesiyle zincirleme suç hükümlerine göre bir daha cezalandırılmaktadır. Bu şekilde sürdürülen uygulama ve yorum cinsel saldırı veya istismar suçunun faillerinin "çifte cezalandırılması"na yol açtığı ve "zincirleme suç hükümlerinin faillere tatbikini gerektiren şartların oluşmaması" nedeniyle mantıki ve hukuki değildir.
I-) Zincirleme suçun şartlarının oluşmaması;
Cinsel istismar veya saldırı suçları, çoğu kez iştirak iradesi altında faillerin önceden verdikleri karar ile işlenmektedir. Birden fazla kişinin suç işlemede işbirliği, mağdurun üzerinde suç işleme kolaylığı sağlamakta ve mağduru faillerin etki altına alması kolaylaşmakta, direnç göstermesini önlenmekte, direnç gösterse bile aşılması ve suçun işlenmesi kolaylaşmaktadır. Birden fazla kişinin cinsel suçu işlemesinde birbirlerine sağladıkları destek faillere avantaj sağlamaktadır. Bu nedenlerle kanun, birden fazla kişinin birlikte işlediği cinsel saldırı veya istismar suçunda bu durumu cezada bir artırım nedeni olarak düzenlemiştir. Suçun temel cezası, birden fazla kimsenin işlediği cinsel saldırı veya istismar suçunda TCK"nun 102/3-d veya 103/3-a fıkrasına göre yarı (1/2) oranında artırım gerektirmektedir. Suçların temel cezası üzerinden yarı oranında artırım etkili ve ağır bir sonuç doğurmaktadır. Ancak bununla yetinmeyen Yargıtay, içtihaden sanıkları daha ağır şekilde cezalandırma sonucu doğuran bir uygulama geliştirmiştir. Birden fazla kişinin birlikte işlediği cinsel saldırı veya istismar suçlarında faillerin suçunun tek olmadığını, her bir failin suçunun müstakil olduğunu ve ayrı suçlara faillerin ayrıca iştirak ettiğini, her bir fail hakkında kendi işlediği suça ek olarak diğer failin suçunada iştiraki nedeniyle birden fazla kez suç işlediğini kabul ederek zincirleme suç hükümlerini uygulamaktadır. Sürdürülen bu uygulama nedeniyle birlikte suç işleyen faillerin her biri hakkında ayrıca TCK"nun 43/1. fıkrasından ceza artırımı yoluna gidilmektedir. Bu durumda zincirleme suçun şartları oluşmadığı halde cezalar ağır şekilde artırılmaktadır.
1-) TCK"nun 43/1. fıkrasında düzenlenen zincirleme suç ancak "farklı zamanlarda işlenen suçlarda" uygulanabilir bir hükümdür. Birden fazla kişinin birlikte bir mağdura karşı işlediği cinsel saldırı veya istismar suçunda zaman farklılığı yoktur. Suça iştirak eden failler, tek bir suç işledikleri halde ayrı suç işlemiş gibi muameleye tabi tutulmaktadırlar. Farklı zamanlarda
işlemesi halinde uygulanacak artırımın aynı yerde ve zamanda birbirinin peşi sıra faillerin birbirinden destek alarak işledikleri tek suçun farklı suçlar gibi ayrıştırılıp daha fazla ceza verilmesi hukuka aykırıdır.
2-) TCK"nun 102-105. maddeleri arasında düzenlenen cinsel suçların cezaları çok ağırdır. Yargı organları ağır cezaları uygulama ve yorumları ile daha da ağırlaştırıp katlanılamaz hale getirmemelidir. Yorum ve uygulama kolay ve basit olmalıdır. Kanunda açıkça cezayı ağırlaştıran bir sebebe yer verilmemişse yorumla aleyhe fiili durumlar yaratılmamalıdır. Birden fazla kişinin birlikte suç işlemesini düzenleyen TCK"nun 102/3-d veya 103/3-a fıkrasının uygulandığı her halde faillere bir de TCK"nun 43/1. fıkrasından ceza artırımı uygulanmamalıdır. Bu uygulama neredeyse otomatik ve zorunlu hale getirilerek cinsel suç faillerinin çok ağır şekilde cezalandırılması hukukun genel ilkelerine, suç ile cezanın orantılılığına, insancıl ve insaflı uygulamaya aykırıdır.
3-) Failin işlediği fiilin tekliğinin kabul edilmesi kuraldır. Zincirleme suç, istisna olup asıl uygulama cezada hiç artırım yapılamamasıdır. Birden çok suçun varlığı açık ve kesin ise ancak o zaman zincirleme suçun uygulanması düşünülebilir. Birden fazla failin işlediği cinsel suçun tekliğinin kabulü asıl ve zorunludur. Fail sayısının birden çok olması ve suçun iştirak iradesi altında birlikte işlenmesi kanunda cezayı artıran bir sebep olarak zaten yer almaktadır. Birden çok failin birlikte işlediği tek bir suçun bölünerek birden çok suç var sayılıp zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerçek olmayıp tamamen bir yorum sorunudur.
4-) Zincirleme suçun uygulanabilmesi için amaçta ve zamanda birlik kriterine göre failin kastının yenilenmesi gerekir. Birlikte suç işleyen faillerin kastı hiç bir şekilde yenilenmemektedir. İştirak iradesi altında hareket eden failler birlikte suçu işlemekte ve tek bir netice ortaya çıkmaktadır. Faillerin kastı ancak aradan belli bir süre geçtikten sonra aynı mağdura karşı yenilenmiş kast ile cinsel saldırı veya istismarda bulunmaları yani ikinci bir kez birlikte aynı mağdura karşı suçu işlemeleri halinde yenilenmiş olabilir. Böyle bir kast yenilenmesi olmayan faillerin zincirleme suçtan da sorumlu tutulmamaları gerekir.
5-) Zincirleme suçun oluşabilmesi için gerekli değişik zaman kavramı içtihaden açıklığa kavuşturulmalıdır. Cinsel istismar veya cinsel saldırı suçlarında değişik zamanın kabul edilebilmesi için en kısa ve en uzun sürenin ne olduğu belirli olmalıdır. Birlikte aynı kişiye tecavüz eden iki kişinin fiili değişik zamanda gerçekleşmiş kabul edilip her nasılsa zincirleme suç uygulanırken bir kimsenin yıllarca aynı kişiye yüzlerce tecavüzü de değişik zaman denilerek tek suç üzerinden zincirleme suç işlendiği gerekçesiyle aynı şekilde artırılmaktadır. TCK"nun 43/1. fıkrasında zincirleme suçun oluşması için gereken değişik zaman kavramı izah edilmeden sürdürülen uygulama hatalıdır. Çünkü kanunun diğer maddelerinde yazılı başka hiç bir suçta zincirleme suç bu kadar kısa aralıkta kabul edilememktedir.
6-) Zincirleme suçtan dolayı faile verilen cezayı en az 1/4 ve en fazla 3/4 oranında artırabilmek için "aynı suçun değişik zamanlarda aynı kişiye karşı birden fazla kez işlenmesi" gerekir. TCK"da zincirleme suç ile ilgili kurallar failin lehine konulmuş hükümlerdir. Gerçekte failin aleyhine sonuç veren ve cezayı ağırlaştıran her hareketin bir neticesi ve suç kabul edilen her neticeye bir ceza verilmesi ilkesine zincirleme suç istisna getirmektedir. Bütün ceza kanunlarında failin lehine cezaların adaletli ve hakkaniyetli verilmesini sağlamak amacıyla düzenlenen bu kurumun failin aleyhine sonuç verecek şekilde yorumlanması ve uygulanması kurumun kanuna konuluş mantığıyla bağdaşmamaktadır.
7-) Failin mağdura karşı işlediği fiil kesintiye uğramışsa ve bir süre sonra aynı fail tarafından aynı mağdura karşı aynı suç işlenmeye devam edilirse zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Birden fazla kişinin bir mağdura karşı iştirak iradesi altında işlediği cinsel saldırı veya istismar suçunda hiç bir kesinti olmayıp faillerin her birinin işlediği suçlar tek bir
suçun parçalarıdır. Farklı suçlar ancak mağdurun vücudu üzerindeki hakimiyetin sona ermesi ve ayrı bir kast ile tekrar kurulması halinde mümkündür. Birlikte suç işleyen faillerin mağdurun vücudu üzerindeki hakimiyetleri, hiç bir şekilde sona erip yeniden kurulmadığından zincirleme suçtan bahsedilemez.
8-) Zincirleme suç için gereken "aynı suçun değişik zamanlarda aynı kişiye karşı birden fazla kez işlenmesi şartı" oluşmamıştır. Aynı mağdura karşı işlenmiş ayrı suçlar değil ortada faillerin iştiraken işlediği tek bir suç vardır. Mağdurun vücudu üzerinde işlenen cinsel saldırı veya istismar suçunda fail sayısının birden çok olması kanunda nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. İştirak sorumluluğu gereğince her bir fail işlediği fiilin cezasını almaktadır. Faillerin suça iştirak ederek suçun işlenmesini kolaylaştırması kanun tarafından dikkate alınmıştır. Ayrıca zincirleme suçun da oluştuğunu kabule götürecek hiç bir hukuki gerekçe yoktur.
9-) Meri kanunlar yargı tarafından tutarlı ve bütünlüklü yorumlanıp uygulanmalıdır. Kanunun mantıki iç yapısına aykırı uygulamalardan kaçınılmalıdır. Cinsel saldırı veya cinsel istismar suçlarında da TCK"nun genel mantığı ve bütünlüğü korunmalıdır. Özellikli bir hususiyet gerektirmedikçe diğer suç tiplerinde genel hükümlerin uygulanması esasından ayrı fail aleyhine uygulamalar geliştirilmemelidir.
Birden çok kişinin birlikte suç işlemesi daha üst bir değer olan kişinin hayatına veya vücut bütünlüğüne karşı suçlarda nitelikli hal olarak düzenlenmemiştir. Birden çok kişi birlikte bir kimseyi yaralar veya öldürürse failin her biri suça katkısına göre yaralama suçundan veya öldürmeden cezalandırılmaktadır. Bu halde ne birden çok kişinin suça iştiraki ne de faillerin her birinin diğerinin fiiline iştirakinden dolayı zincirleme suç uygulanmamaktadır. Yaralama, öldürme, işkence, yağma gibi suçlarda yorumla birden fazla kişinin birbirinin fiiline iştiraki zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını gerektirmemektedir. Birden çok kişinin birlikte suçu işlemesi kimi suçlarda nitelikli hal olarak kanunda düzenlenmişse de bu suçların hiç birinde faillerin suçları ayrı suç sayılarak zincirleme suç hükümleri içtihaden uygulanmamaktadır. Benzer başka hiç bir suçta uygulanmayan zincirleme suçun yorumla birden fazla kişinin birlikte işlediği cinsel suçlarda müstakar içtihat haline getirilmesi hukuken tutarlı ve mantıklı değildir. Yine bu sorun bir kanun değişikliği veya yeni kanunlaştırma gerektirmemektedir tamamen bir yorum ve uygulama sorundur.
II-) Çifte Cezalandırma Yasağına Aykırılık;
Birlikte cinsel saldırı veya cinsel istismar suçunu işleyen faillerin her biri hakkında TCK"nun 102/3-d veya 103/3-a fıkrasının uygulandığı halde bir de TCK"nun 43/1. fıkrasına göre zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp cezalandırılması çifte (mükerrer) cezalandırmaya yol açmaktadır. Kanun birden fazla kişinin birlikte suç işlemesini 102/3-d veya 103/3-a fıkrasında nitelikli hal kabul eden bir düzenleme yapmıştır. Suçun temel cezası birden fazla kişi birlikte suç işlemişse yarı oranında artırılmıştır. Bu düzenlemeye ilaveten yorumla zincirleme suçtan en az 1/4 ve en fazla 3/4 oranında cezada artırım yapmayı gerektiren uygulama tek fiilin birden çok cezalandırılmasına yol açmaktadır. Sürdürülen uygulama hukuken sorunludur. Kanunda açık bir kural olarak düzenlenmiş aynı konu ikinci kez failin aleyhine bir de zincirleme suç sayılarak cezada artırım sebebi oluşturamaz.
B-) Cinsel Dürtüyle İşlenen Hürriyetten Yoksun Kılma Suçunda
Cinsel Amacın Çifte Cezalandırılması;
Cinsel amacını gerçekleştirmek için kişi hürriyetini kısıtlayan failin, cinsel bir suçu da işlemesi halinde, cinsel amaçla suç işlediği gerekçesiyle kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen cezanın artırılması tipik bir mükerrer -çifte- cezalandırmadır.
Cinsel amaç, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda TCK"nun 109/5. fıkrasında nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılan faile, TCK"nun 109.
maddesinin birinci veya ikinci fıkrasından verilen ve üçüncü fıkradaki nitelikli hallerden artırılan ceza, ilaveten bir de suç "cinsel amaçla" işlendiği için yarı oranında artırılmaktadır.
Cinsel amaçla mağduru hürriyetinden yoksun kılan fail, cinsel amacını gerçekleştirmişse hem işlediği cinsel saldırı, cinsel istismar veya cinsel taciz suçundan hem de kişi hürriyetini kısıtlama suçundan ayrı ayrı cezalandırılmaktadır. Failin cinsel amacı nedeniyle kişi hürriyetini kısıtlama suçundan verilen cezadan artırım da yapılmaktadır.
Sürdürülen bu uygulama herkesin işlediği tek fiilden ancak bir kez cezalandırılabileceğini düzenleyen AİHS Ek 7 nolu protokolüne aykırıdır.
Türkiye bakımından 01.08.2016 günü yürürlüğe giren Ek 7 Nolu Protokolün 3. maddesine göre "bir kimse işlediği suçtan bir kez cezalandırılabilir". Bir fiilden failin mükerrer cezalandırılması temel insani hakları ihlal eder.
Bir fiilden dolayı birden çok cezalandırmayı önlemek maksadıyla TCK"nun 42. maddesinde birleşik suç ve 44. maddesinde fikri içtima düzenlemesine yer verilmiştir. Failin işlediği fiilden bir kez cezalandırılması gerekir. Faile birden çok kez aynı fiilden ceza verilememesi ilkesi, birleşik suç düzenlemesi olarak TCK"nun 42. maddesinde yer almaktadır. Mağduru cinsel bir amacını gerçekleştirmek maksadıyla alıkoyan veya kaçıran fail, işlemeyi kastettiği cinsel suçu işlemişse artık failin işlediği bir cinsel suç ve bir de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır. Cinsel amaç hürriyeti kısıtlama suçunun ağırlaştırıcı nedeni olduğuna ve fail tarafından cinsel bir suç olarak işlendiğine göre tipik bir birleşik suç zuhur etmektedir. Faildeki cinsel amaç hem bir müstakil cinsel suç sayılıp hem de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni sayılarak iki kez cezalandırılamaz. Cinsel amaç müstakil suç kabul edilerek cezalandırıldığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni olamaz. Mağdurun kişi hürriyetinden yoksun kılındığı sırada failde bulunan cinsel amaç evirilip müstakil suç olarak tezahür ettiğinde aynı sebep bir de cezayı ağırlaştıran hal olarak kabul edilemez.
TCK"nun 109/5. fıkrasının kanunda düzenlenmesinin maksadı cinsel suç faillerini mükerrer cezalandırmak değildir. Kişi hürriyetini kısıtlama suçunda faili suça iten cinsel dürtüyü ağır şekilde cezalandırmaktır. Fail mağdura karşı henüz cinsel bir suçu işlememişse cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kıldığı için hakkında TCK"nun 109/5. fıkrası uygulanacaktır. Eğer fail amaçladığı cinsel suçu işlemişse her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılacak ama kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ayrıca cinsel amacı olduğu gerekçesiyle cezasında bir artırım yapılamayacaktır. Bileşik suç oluştuğu kabul edilecektir.
Cinsel saldırı veya istismar suçunu işlediği sürece mağduru failin kişi hürriyetinden yoksun kılması halinde her iki suçtan ayrı cezalandırılması uygulamasından vazgeçilmiştir. Cinsel suçun işlendiği süre boyunca mağdurun hürriyetinin kısıtlaması artık diğer suçu işlemek için zorunlu bir tutma kabul edilmektedir. Bu uygulamaya benzer şekilde yorum yapılmalı ve cinsel amaçla kişinin hürriyetini kısıtlayıp sonrada amaçladığı cinsel suç işleyerek amacına erişen failin cezasında artırım yapılarak çifte cezalandırılmasına yol açılmamalıdır.
Cinsel suçun kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile birlikte işlendiği hallerde faildeki cinsel amacın hem suç sayılarak hem de kişi hürriyetinden yoksun kılmanın nitelikli hali kabul edilerek cezalandırılmasına dair sürdürülen uygulama, hukukun genel ilkelerine ve temel insani hukuka aykırı olduğundan sayın çoğunluğun bu konuyla ilgili görüşüne katılmıyorum.