Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespitine ilişkindir.
Mahkemece, evvelce 2009/723 E. 2010/597 K. sayılı kararla davanın kısmen kabulüne 21.2.2002 – 31.12.2002 dönemi 308 gün ve 1.1.2003 – 10.10.2003 dönemi 279 gün (toplam 587) çalıştığının tespitine karar verilmiştir. Mahkemenin bu kararı davacı tarafından temyiz edilmediğinden, davalılar yararına usuli kazanılmış hak oluşturmuştur. Hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiş, Dairemizin 2010/15260 E. 2011/5435 K. sayılı kararıyla bozulmuştur. Bozma kararında, resen tanık araştırması yapılması, daire sahiplerinin dinlenmesi, ... . Ağır Ceza Mahkemesi 2001/107 esas numaralı dosyasında bulunan kooperatif ticari defter ve belgelerinin bilirkişi marifetiyle incelenmesi suretiyle hizmet tespiti yönünde araştırma yapılması istenmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve yeniden yapılan yargılama sonucunda bu defa kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm, davacı vekili tarafından, süresi içinde temyiz edilmiştir. Düzenlenen rapor ve dosya okunmakla işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
Dava, 506 sayılı SSK m.79/10 hükmüne uygun olarak açılmış; bildirimsiz geçen hizmetlerin tespiti hakkındadır. Bu tür davaların kamusal niteliği nedeniyle, çalışma iddiasının gerçeğe uygun olup olmadığının, mahkemelerce özel bir duyarlılıkla araştırılması gereklidir.
Mahkemece verilen ilk kararda davanın kısmen kabul edilmiş olması, bu kararın davacı tarafından temyiz edilmemiş olması, hükmün sadece temyiz eden davalılar yararına bozulmuş olması karşısında, davalılar yararına oluşan usuli kazanılmış hak gözetildiğinde, taraflar arasındaki uyuşmazlık 21.2.2002–31.12.2002 arası 308 gün ve 1.1.2003–10.10.2003 arası 279 gün (toplam 587 gün) bildirimsiz hizmetin bulunup bulunmadığı hakkındadır. Davacının, bu sürelerde davalı kooperatifte çalışmasının bulunup bulunmadığının araştırılması gereklidir.
1- Mahkemece, bozma kararına uyulmuş ise de bozmaya uygun olarak ... . Ağır Ceza Mahkemesi 2001/107 E. sayılı dosyasında bulunan davalı kooperatife ait ticari defter ve belgeler getirtilip üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmamıştır. Zira bozmadan sonra alınan bilirkişi raporunda, ticari defter ve belgelerde çalışmaya dair bilgilerinin bulunup bulunmadığı belirtilmemiştir.
2- Diğer taraftan davalı Kooperatif vekili, savunmasında davacının 10.5.2000 – 31.8.2000 dönemi 100 gün ve 12.3.2001 – 3.5.2001 dönemi 51 gün çalıştığını, bu süreleri bildirdiklerini, başka çalışmasının bulunmadığını, esasen kooperatifin 2001 yılından sonra işçi çalıştırmadığını, 1999 yılı sonunda bina kaba inşaatının tamamlandığını, dairelerin de kaba inşaatı bitmiş halde üyelere dağıtıldığını, üyelerin teslim aldıkları dairelerinin ince işlerini yaptırdıklarını, 22.12.2004’de tapuların dağıtıldığını, 12.2.2006’da tasfiye kararı aldıklarını, dairelerini kabadan alan üyelerin davacıyı kendi özel işlerinde çalıştırdıklarını belirterek davanın reddini istemiştir.
Gerçekten, davacının hizmet cetvelinde, yukarıda belirtilen dava konusu süre dışında kalmak üzere (30.12.2003-10.4.2004 dönem arası 102 gün) bildirimde bulunan işveren ... kooperatif üyelerindendir. Dinlenen tanıklardan bir kısmı da dairelerin 1999 yılında kaba inşaat halinde teslim edildiğini, ince işlerin üyeler tarafından yaptırıldığını; bazı üyelerin, davacıya kendi özel dairelerinin işlerinde çalıştırdıklarını söylemişlerdir. 24.9.2008 tarihli müfettiş raporunda da benzer tespitler yapılmıştır. Kooperatif ile davacı arasında mevcut sözleşme de sadece 19.6.2000 – 19.9.2000 dönemine ait çalışmaya ilişkindir. Belediyeye yazılan müzekkereye gelen cevapta da inşaatın 10.10.2003 tarihinde sona erdiği belirtilmiştir.
Buna karşılık davacının ibraz ettiği ve davalı kooperatif tarafından düzenlendiği anlaşılan para ödeme makbuzları; 18.7.2001 tarihinden başlamakta, son ödeme makbuzu ise 17.6.2005 tarihlidir. Ayrıca 4 adet tarihsiz, sadece miktarı yazılmış makbuz bulunmaktadır. Makbuzlar düzensiz olup muhtelif tarihlere ve muhtelif miktarlara ilişkindir.
Bozmadan sonra alınan bilirkişi raporunda, davacının taşeron olarak çalıştığı, hizmet akdine dayalı çalışmasının bulunmadığı da belirtilmiştir.
3- Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında Mahkemece yapılacak iş; öncelikle ... . Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2001/107 esas numaralı dava dosyasındaki davalı işveren kooperatife ait ticari defter ve belgelerin getirtilmesini sağlamak; bilirkişi sosyal güvenlik uzmanının yanına ayrıca mali müşavir bilirkişi de katılmak suretiyle ticari defter ve belgelerde davacı çalışmasının bulunup bulunmadığını inceletmek, buna göre rapor alınmasını sağlamak; davacının çalışmalarının hizmet akdine dayalı olmayıp da bağımsız çalışma niteliğinde olup olmadığı konusunda ayrıca araştırma yapmak, bunun için davacının kendi nam ve hesabına çalışması nedeniyle vergi mükellefiyeti olup olmadığının ve Bağ-Kur kaydının olup olmadığını araştırmak; yapılacak araştırmalar sonucunda nizalı dönemde davacının kendi nam ve hesabına çalışmasının bulunduğu anlaşıldığı takdirde davanın reddine karar vermek;
fakat çalışmanın hizmet akdine dayalı olduğu kanaatine varıldığı takdirde davalılar yararına oluşan usuli kazanılmış hak da gözetilmek suretiyle 21.2.2002 – 31.12.2002 (308 gün) ile 1.1.2003 – 10.10.2003 (279 gün) süreyi aşmamak üzere hizmet tespitine karar vermekten ibarettir.
Açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 05.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.