BAM Hukuk Mahkemeleri Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi 2021/418 Esas 2022/1108 Karar Sayılı İlamı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/418 - 2022/1108
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/Gönderme/HMK m. 353/1-a.4,6)
DOSYA NO : 2021/418 Esas
KARAR NO : 2022/1108

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I


İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 17/03/2021
NUMARASI : 2017/742 Esas-2021/224 Karar

DAVACI/KARŞI DAVALI :
VEKİLİ :
DAVALI/KARŞI DAVACI :
DAVANIN KONUSU : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 29/11/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 08/12/2022

Taraflar arasında görülen Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, karşı davanın açılmamış sayılmasına dair verilen karara karşı süresi içinde davacı/karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; Müvekkili ile davalı arasında Kırka Gölet Seddelerinin Yükseltilmesine İnşaatı işine ait 24.10.2011 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme süresinin 450 gün olduğunu, gerek davalı gerek idareden kaynaklanan nedenlerle işin 450 günlük sürede tamamlanamadığını, bu nedenle davalı yükleniciye cezasız ek süreler verildiğini, gecikmeye bağlı olarak daha önce imal edilmiş kısımlarda da bozulmalar olduğunu, 13.06.2016 tarihinde idare ile davalı arasında ek protokol yapılarak bozulmalar dahil işin 21.11.2016 tarihinde tamamlanmasının kararlaştırıldığını, ancak davalının ek protokolden sonra da işe başlamadığını, 10 gün içinde işe başlaması için davalıya ihtar keşide edildiğini, ancak davalının işi tamamlayamadığını, bunun üzerine idarece sözleşmenin feshedildiğini, fesih sonrası davalı şirket yetkilisi ile birlikte tanzim edilen 16.12.2016 tarihli tasfiye geçici kabul tutanağı ve durum tespit tutanağı ile işin seviyesi ve şantiyede bırakılan malzemelerin kayıt altına alındığını, böylece işin tamamlanan ve eksik bırakılan kısımları üzerinde tarafların mutabık kaldıklarını, işin tamamlanması için idarece yeni bir ihale gerçekleştirildiğini, ikinci ihalede en avantajlı teklifi veren ... Şti ile 04.04.2017 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşmede gölet seddelerinin yükseltilmesi inşaatı işi için davalı tarafından verilen teklif arasında 358.843,15 TL fiyat farkı meydana geldiğini, bunun yanı sıra yaşanan gecikme nedeniyle bozulan kısımlardan davalının sorumlu olup bozulan kısımların bedelinin durum tespit tutanağında 366.973 TL olarak saptandığını, fesih nedeniyle davalının ödemesi gereken 17.907,11 TL damga vergisinin davalıdan tahsili gerektiğini, YİGŞ 48. maddesi uyarınca teminatın güncellenmiş tutarı üzerinden 183.900,32 TL teminat açığının davalıdan tahsili gerektiğini belirterek sonuç olarak iki ihale arasındaki fark olan 358.843,15 TL den şimdilik 36.000 TL sinin ,bozulan kısımların onarılması 366.973 TL 'den şimdilik 37.000 TL sinin ,damga vergisi 17.907 TL den şimdilik 1.800 TL sinin ,teminatın güncellenmesi 183.900 TL den 19.000 TL sinin davalıdan tahsiline alacağa 08.05.2017 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili 20.11.2018 tarihli ıslah dilekçesinde; taleplerini ıslah ettiklerini belirterek iki sözleşme arasındaki farka ilişkin taleplerini 358.843,15 TL'ye, Bozulan imalat bedelini 366.973 TL'ye, Damga vergisini 17.907,11 TL'ye ve Teminat güncellenmesinden kaynaklanan alacağı 183.900,32 TL'ye yükselttiklerini belirtmiştir. (toplam: 927.623,58 TL)
Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; Kırka Gölet Seddelerinin Yükseltilmesi işine ilişkin taraflar arasında 24.10.2011 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme bedelinin 9.474.663,83 TL+Kdv tutarlı olduğunu, müvekkilden kaynaklanmayan nedenlerle gecikmeler yaşandığını, gecikmenin birkaç sebepten kaynaklandığını öncelikle idare tarafından 3 ayrı geniş çaplı revizyon yapıldığını, bu revizyonların 1.859.464,47 TL tutarında (asıl iş miktarının %19,6'sı) iş artışına neden olduğunu, bu ilave işin süre artışına neden olduğunu, yine kazı mahallinde kanalizasyon hattı ve ... şirketine ait fiber optik hattı çıktığını bu hatların taşınmasına kadar süre kaybı yaşandığını, yapılan işin bir kısmının bozulmasının sebebinin idareye ait yüksek tonajlı kamyonların geçici kabulden önce imalat sahasını kullanmasından kaynaklandığını sonrasında tarafların 13.06.2016 tarihli ek bir protokol düzenlediklerini ek protokol ile bazı hususların karara bağlandığını buna göre a-) Kalan işin 21.11.2016 tarihine kadar bitirilerek geçici kabule uygun hale getirilmesi b-) Gayri Sıhhi Müessese Ruhsatının alınması için karşı yanca tamamlanması gereken belgelerin 5 gün içinde müvekkili şirkete teslimi c-) Protokol tarihine kadar olan döneme ilişkin ceza ve tazminat taleplerinden ve aynı döneme ait birbirlerine yönelttikleri kusur ve ithamlardan karşı olarak vazgeçmelerinin kararlaştırıldığını, protokol gereği davacı tarafça GSM ruhsatının alınması için gerekli belgelerin 5 gün içinde teslimi zorunlu olduğu halde bu belgeler teslim edilmediği gibi davacı tarafından malzeme ocağı tahsisi de yapılmadığını bu durumun işin ikmalini imkansız kıldığını, öte yandan işe ait ÇED belgesinin sonradan iptal edilmiş olduğunu idarenin bu konuda müvekkilini bilgilendirmediğini ÇED belgesi olmadan işe devam edilmesinin imkansız olduğunu, davacı-k.davalı tarafından yapılan hakediş ödemelerinin eksik olduğunu, öte yandan feshin haksız olmasına bağlı olarak teminatın irat kaydedilemeyeceğini, öte yandan haksız feshe bağlı olarak müvekkilinin kar kaybına uğradığını belirterek her bir kalem için 3'er bin TL den toplam 9.000 TL nin davacı-k.davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; Dava konusu işin birim fiyatlı olup açık ihale usulü ile yapıldığı, tasfiye geçici kabul tutanağında verilen iş miktarlarına göre eksik ve yapılmamış farklı iş kalemi sayısının 17 olarak tespit edildiği, idarenin sözleşmeyi 24.11.2016 tarihinde feshetmesinden sonra işin tamamlanması için yaptığı 14.03.2017 tarihli ikinci ihalede işi 6.146.300 TL+Kdv bedelle .... Ltd Şti’ne verdiği, ancak bu ikinci ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı, konu ile ilgili 24.02.2021 tarihli bilirkişi ek raporunda; işin tasfiye edilmesinden sonra ilk ihaledeki 17 kalem eksik işlerden yalnızca 6 kalem işin ikinci ihaleye konu edildiğinin belirtildiği, ... inşaat şirketine ait teklif fiyatları ile işin ikinci ihaledeki 6 adet iş kaleminin tutarının 1.793.872 TL olduğu, birinci ihalede ise bu 6 adet iş için davalı yüklenici tarafından teklif edilen tutarın 1.292.278,05 TL olduğu, birinci ihalede en uygun ikinci teklifi veren Ilgazlar İnşaatın verdiği teklifte bu işler için 1.760.541 TL teklif edildiği, işin feshi nedeniyle, aynı işe ikinci kez ihale yapılması nedeniyle ortaya çıkan menfi zararın ikinci ihale ile birinci ihaledeki en iyi ikinci teklif arasındaki fark kadar olabileceğinin anlaşıldığı, davacı idarenin 2. ihaleyi 16.12.2016 tarihli tasfiye geçici kabul tutanağının düzenlendiği tarihinden 57 gün sonra, 14.03.2017 tarihinde ikinci ihaleyi yaptığı, mahkemece alınan 24.02.2021 tarihli ikinci ek bilirkişi raporunda açıklandığı üzere ikinci ihalenin olağan bir aylık sürede yapılması gerekmekte olup iki ihale arasındaki genel endeks artışının 1,4548 olarak hesaplandığı, ikinci ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı ve ilk haleden sonra olağan bir aylık süreden sonra yapıldığı dikkate alındığında ikinci ihale bedelinin endeks artışı üzerinden hesaplanması gerektiği bu kapsamda Davalı yüklenicinin teklif fiyatlarıyla, birinci ihaleden dolayı yapmadığı ve eksik yaptığı işlerin tutarının, ikinci ihale tarihi olan 16.01.2017 tarihindeki tutarının 1.292.278,025 TL x 1,4548 = 1.880.006,07 TL olarak hesaplanmış olup iki ihale arasındaki fark tutarın ise 1.880.006,07 TL-1.760.541,697 TL=119.464,373 TL olarak hesaplandığı, Davacının talepleri arasında işin feshi nedeniyle davalı yüklenici nam ve hesabına ödenen 17.907,11 TL damga vergisi talebinin bulunduğu, dosyada bulunan Gelirler İdaresi Başkanlığına ait Damga vergisi beyannamesinde davalı yükleniciye fesihten doğan 17.907,11 TL damga vergisi tahakkuku yapılmış olup bu tutarın davalı nam ve hesabına davacı idare tarafından ödendiğinin anlaşıldığı, davacı işin feshi nedeniyle 183.900,32 TL teminat mektupları güncelleme bedeli talebi bulunmaktaysa da sözleşmenin feshi nedeniyle menfi zarar isteminde bulunan davacı idarenin aynı hukuksal ilişki kapsamında müspet zarar olarak nitelendirilebilecek teminat mektubu güncelleme bedelini talep edemeyeceğini belirterek asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, karşı davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı/karşı davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; gerek 4735 Sayılı Kanun'un 22/2 maddesi gerekse sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesinin 19,20,21. Maddeleri gereği teminat güncelleme farkının ödenmesinin gerektiğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin emsal kararlarında da sözleşmeni feshi halinde teminat güncelleme bedelinin tahsili yönünde hüküm kurulması gerektiğini, bu yönüyle kararın hukuka aykırı olduğunu, fazla ödenen bedel yönünden 366.973,00 TL'nin tahsiline karar verilmesi gerektiğini iki ihale arasındaki fark yönünden eksik hüküm kurulduğunu, 358.843,15 TL'nin tahsiline karar verilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, Eser Sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtilâflarda iş sahibince sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde TBK'nın 125. maddesi gereğince iş sahibi olumsuz (menfi) zararını isteyebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında zararın hesaplanmasında izlenecek yöntemin fesih tarihinde yüklenicinin yapmadığı, kalan imalâtların ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsatın) bulunup, fesih tarihinden itibaren kalan işin aynı koşullarda ve makul bir süre içerisinde ihaleye çıkılmış ve sözleşme yapılmış olması halinde ikinci yükleniciye ödenecek bedel arasındaki fark ile ikinci ihale ve sözleşmenin yapılması için katlanılan giderler olacağı kabul edilmektedir. Yapılacak hesaplamalarda endeks kullanılmak suretiyle güncelleme yapılması mümkün değildir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2018/357 Esas, 2019/1410 Karar).
Somut olayda hesaplamalarda endeks kullanılarak güncelleme yapılması ve olayın özelliklerine göre makul sürenin değerlendirilmesi yerine 1 aylık sürenin doğrudan makul süre olarak kabul edilmesi doğru görülmemiştir.
Ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 22. maddesinin ikinci fıkrasında kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsü'nce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı oranındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği hükmü getirilmiştir.
O halde Mahkemece yapılacak işlem; bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi giderir konusunda uzman bilirkişilerden yeniden heyet oluşturulması; fesih işleminde tarafların haklılık durumunun tartışılması; kurulundan; ilk ihalede fesih tarihi itibariyle yapılmayan işlerin oranını sözleşmesi feshedilen davalı yükleniciye en yakın düşük teklifi yapan teklif sahibinin teklif ettiği bedele uygulayarak kalan iş bedelinin teklif sahibinin fiyatlarıyla bedeli (kaçırılan fırsat), fesihten sonra yapılan 2. ihale ve sözleşmenin kalan imalâtla sınırlı olup olmadığı, makul süre içerisinde ve feshedilen sözleşmedeki koşullarla yapılıp yapılmadığı, makul sürede ve aynı koşullarda olması halinde 2. ihale sonucu imzalanan sözleşme bedeli ile kaçırılan fırsat olarak ifade edilen ilk ihalede en yakın teklif sahibinin teklif bedeli arasındaki farkın, 2. ihalenin makul süre içinde aynı koşullarla yapılmadığının kabulü halinde makul süre içinde ve aynı koşullarla ikinci ihalenin yapılmış olması halinde ödenecek tamamlama bedeli belirlenip buna göre kaçırılan fırsat olarak menfi zarar ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 22/II ve 12. maddesi gereğince istenebilecek güncelleme farkı ile diğer talepleri konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması; ulaşılacak sonuca göre davalı karşı davacı tarafından kaldırılan karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmamış olması da nazara alınarak karar verilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davacı/karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacı/karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 17/03/2021 tarih ve 2017/742 Esas-2021/224 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.4,6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı/karşı davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5-Davacı/karşı davalı ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 29/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan

Üye

Üye

Katip