BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 2022/1114 Esas 2022/1596 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2022/1114
KARAR NO : 2022/1596

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2021/239
KARAR NO : 2022/299
DAVA TARİHİ : 15.09.2014
KARAR TARİHİ : 19.04.2022

DAVA : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak

KARAR TARİHİ : 30.11.2022
KARARIN YAZ. TARİH : 05.12.2022

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.04.2022 tarih ve 2021/239 Esas, 2022/299 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 15.09.2014 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin ... Mah. ... Sk. No:... ... İzmir adresindeki villa inşaatının dış cephe sıva ve boya işlerini için iş cephe duvarların alçı panel ile kaplanması, alçı sıvasının yapılması, subazlı boya ile boyanması asma tavanlarının, ışık bantlarının, kartonpiyerlerin, sütunların ve bölme duvarların yapılması işleri ile ilgili olarak 01/03/2012 ve 17/03/2012 tarihli sözleşmeler imzaladıklarını, müvekkilinin işin tamamını ve ilave/ekstra imalatlarda dahil olmak üzere yapıp bitirdiğini, dava konusu ettikleri ilave /ektstra imalatlara ilişkin müvekkil şirket alacağının ödenmesi için davalı firmadan müteaddit kereler istenmişse de ilave/ekstra imalatlara ilişkin herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu nedenle davalıya 13/11/2012 ve 16/11/2012 tarihlerinde ihtarnameler gönderildiğini, İzmir 7. ATM'nin 2012/496 D.iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptıklarını ve yapılan ilave/ekstra iş bedelinin 101.481,00-TL olduğu ve eksik ve hataların giderilmesi için 14.187,00-TL harcanması gerektiği, bik kısım eksikliklerin giderimi ile nefaset olarak kesilmesi gereken toplam bedelin 7.000,00-TL olduğunun belirlendiğini, davalının talep ve onayı doğrultusunda yapılan tüm bu ilave/ekstra imalatların sözleşmesinde yer alandan fazla, zaruri, faydalı, kullanıma elverişli ve halen kullanılan nitelikte imalatlar olduğunu, yapımı sırasında ve sonrasında da reddedilmediğini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin beyan, dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla;
1-İlave/ekstra imalat bedelleri karşılığı 115.313,32-TL'nin 16/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte,
2-22/11/2017 tarihli faturadan kaynaklı 27.900,00-TL KDV alacağının 27/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari,
3-İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/496 değişik iş dosyasında yapılan delil tespiti gideri 1832.80-TL, ihtarname gideri 216.89-TL 'nin temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
YANIT:
Davalı avukatı tarafından verilen dilekçesinde özetle; Sözleşmeler incelendiğinde işin bedelinin götürü usul kararlaştırıldığının çok açık olduğunu, sözleşme dışı fazla imalat olmadığını, yapılan tespiti kabul etmediklerini, davacı yanın sözleşme dışı işleri yazılı delille kanıtlamak zorunda olduğunu, davacı yanın ayıplı kusurlu işlerden dolayı da müvekkilinin fazla ödemesi olduğunu ve davacının KDV alacağından mahsubunun gerektiğini, bu nedenlerle davacının alacaklı olmasının mümkün olmadığını, müvekkili şirketin ayıplı kusurlu işlerin mevcudiyetini tespit eder etmez İzmir 5. SHM'nin 2012/104 D.iş sayılı dosyasında tespit yaptırdığını, İzmir 7. ATM'nin 2012/496 D.iş sayılı dosysasındaki aynı bilirkişi tarafından aynı itiraza uğrayan rapor verildiğini, müvekkilinin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiğini, 22/11/2012 tarihli faturanın da 30/11/2012 tarihli ihtarları ile iade edildiğini, davacvı şirketin işini bitirip teslim edildiğini ispatlamak zorunda olduğunu, kendi edimini yerine getirmeyen davacının varlığını iddia ettiği alacağını talep edemeyeceğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davası olup, Mahkemenin 18/09/2018 tarih ve 2014/761 Esas 2018/993 sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmün istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 18/03/2021 tarih ve 2019/162 Esas 2021/391 Karar sayılı ilamı ile: "...Bu bilgiler ışığında somut olayda, davacı vekili; 01.03.2012 ve 17.03.2012 tarihli, götürü bedelli (155.000,00 TL+KDV) ve (9.000,00 TL'lik) (Toplam 245.000,00 TL) sözleşmeler uyarınca inşaat yapım işinin üstlenildiğini, davacının bu işleri yapıp teslim ettiğini, ilave işler yaptığını, davacının asıl işte 155.000,00 TL'lik sözleşmede KDV ödeneği hükmüne rağmen KDV'yi ödemediği, ayrıca ilave iş miktarların ödemediği iddiasıyla ilave imalat bedeli 115.313,32 TL (7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde D.iş yoluyla rapor alınmıştır) ve 27.900,00 TL KDV alacağının 27.11.2012 ve 22.11.2012 tarihli ihtarların tebliğinden itibaren işleyecek temerrüt faiziyle tahsili için dava açmış, davalı vekili; sözleşmelerin götürü bedelli olduğu, sözleşme dışı işlerin yazılı delille kanıtlanması gerektiğini, ihtara rağmen davacı tarafın işi bitirip teslim etmediğini, davalının işi tamamladığını, davacının eksik ve ayıplı iş yaptığını, zamanında teslim yapmadığını, bunların da mahsup edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiş. Mahkeme davanın kısmen kabulüne 123.968,70 TL alacağın 30.11.2012 tarihi itibariyle işleyecek ticari temerrüt faizi ile davalı şirketten tahsiline karar vermiş, karara karşı her iki taraf vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Öncelikle, dosyada farklı bilirkişi raporları vardır. 2. rapor keşifle yapılmamıştır. Dosya üzerinden yapılmıştır. İlk raporda ilave iş miktarı 63.059,60 TL olarak belirtilmiştir. Raporda sözleşme dışı işler bedeli 25.313,32 TL olarak belirlenmiş, ayıplı eksik işler için ise götürü bedel orantılaması yapılmamış mahkemenin itibar ettiği son raporda, sözleşme dışı iş bedeli 115.313,32 TL (kök rapordan) 245.000,00 TL+ 115.313,32 TL (ilave iş)= 360.313,32 TL eksik ve kusurlu işler bedeli 16.187,00 TL, 5.000,00 TL nesafet bedeli= 21.187,00 TL, (360.313,32-245.000,00)-21.187,00=111.068,00 TL imalat alacağı + 27.900,00 TL (1. Sözleşmeden kaynaklanan KDV alacağı olmak üzere)= 139.968,70 TL olarak rapor verilmiş, mahkeme davalının 245.000,00 TL sözleşmeden doğan alacak için 261.000,00 TL ödeme yapması nedeniyle fazla ödenen 16.000,00 TL'yi de mahsup edip sonuca ulaşmıştır.
Öncelikle iki sözleşmede götürü bedelli olup eksik ve ayıplı işler için bilirkişi raporlarındaki götürü bedel uygulaması yapılmamıştır. Bunun yanı sıra ilave işler yapıldığı yılın rayiç fiyatlarına göre KDV eklenmeden tespit edilir. Bilirkişi raporlarında ayıpların gizli ayıp mı açık ayıp mı olduğu hususları açıklanmalıdır. Davalı vekilinin tanıkları davacının eksik bıraktığını, tamamlama işlemlerini davalı şirketin yaptığını belirtmişlerdir, bu konu açıklığa kavuşturulmalı, tarafların isticvabı ile hangi işlerin davalı tarafından tamamlandığı netleştirilmelidir, yine faiz konusu da dava dilekçesinde talepte bile terditli iken, faizin başlangıç tarihinin tek olarak belirlenmesi hatalıdır. 155.000,00 TL'lik sözleşmenin maddelerinde mevcut olması sebebiyle KDV alacağı isteminin haklı olduğu ilk derece mahkemesi tarafından da doğru bir şekilde tespit edilmiştir. Mahkeme belirtilen eksiklikleri giderip, gerektiği taktirde yeniden keşifle bilirkişi incelemesi yaparak, denetime elverişli bir bilirkişi heyet raporu alarak hüküm kurmalıdır. Mahallinde keşif yapılıp tanıklar ve taraflar yeniden dinlenerek, davacının inşaatı bırakıp bırakmadığı, eksik işlerin hangilerin davalı tarafından yapıldığı konusu netleştirilmeli, sözleşme konusu işler için götürü bedel orantılaması yapılmak suretiyle bilirkişi heyetinden rapor alınmalıdır. Sözleşme dışı işler için ise yapıldığı yılın rayiç fiyatları esas alınarak rapor tanzim edilmelidir. Belirtilen eksikliklerin giderilmesi için taraf vekillerinin istinaf istemlerinin HMK 353/(1)-a-6. maddeleri gereğince kabulü gerektiği kanaatine varılarak kararın kaldırıldığı görülmüştür.
İlk derece mahkemesi 19.04.2022 tarih ve 2021/239 Esas, 2022/299 Karar sayılı kararında özetle; "...1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, 106.023,59-TL alacağın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, alacağın 78.123,59-TL'sine 18/11/2012 tarihinden, 27.900,00-TL'sine 28/11/2012 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi işletilmesine, fazlasına dair istemin reddine,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 7.242,47-TL harçtan peşin olarak alınan 2.480,75-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.761,72-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Mahkememizin 07/12/2018 tarih, 2014/761 Esas, 2018/993 Karar, 2018/709 Harç nolu harç tahsil müzekkeresi ile 5.987,55-TL bakiye karar harcının davalı ... 'den tahsili için vergi dairesine harç tahsil müzekkeresi yazıldığından, karar kesinleştiğinde ve istek halinde harç tahsil müzekkeresinin iptali için müzekkere yazılmasına, ödeme yapılmışsa iadesi için müzekkere yazılmasına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı yararına takdir edilen 14.022,24-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı yararına takdir edilen 5.885,91-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 2.480,75-TL. harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafça sarf edilen 24,30-TL başvuru harcı, 597,4‬0-keşif harcı, 98,10-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 285,50-TL posta ve tebligat ücreti, 4.275,00-TL bilirkişi ücreti olarak sarf edilen ve tespit dosyasında yapılan 1.832,80-TL yargılama gideri ile 216,89-TL ihtarname gideri toplamı 7.329,99‬-TL yargılama giderinin, davanın ret ve kabul oranına göre takdiren 5.349,96-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyenin davacı üzerinde bırakılmasına, ..." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Verilen karara karşı taraf avukatlarınca istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: 1-Davalı vekili tarafından verilen 15.06.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile; ''...1-İnceleme kapsamına itirazlarımız: Öncelikle istinaf kaldırma kararına göre giderilmesi istenen eksiklikler şöyledir:
"Öncelikle iki sözleşmede götürü bedelli olup eksik ve ayıplı işler için bilirkişi raporlarındaki götürü bedel uygulaması yapılması ve var ise ilave işler yapıldığı yılın rayiç fiyatlarına göre KDV eklenmeden tespit edilmesi
Bilirkişi raporlarında ayıpların gizli ayıp mı açık ayıp mı olduğu hususları açıklanması
Mahallinde keşif yapılıp tanıklar ve taraflar yeniden dinlenerek, davacının inşaatı bırakıp bırakmadığı, eksik işlerin hangilerin davalı tarafından yapıldığı konusu netleştirilmeli, sözleşme konusu işler için götürü bedel orantılaması yapılmak suretiyle bilirkişi heyetinden rapor alınmalıdır. Sözleşme dışı işler için ise yapıldığı yılın rayiç fiyatları esas alınarak rapor tanzim edilmelidir."
Ortada kamu ihale mevzuatından kaynaklı bir sözleşme yoktur. Davaya konu sözleşmeler türk borçlar kanunu uyarınca imzalanmış iki adet anahtar teslimi-götürü bedel sözleşme mevcuttur. Götürü usullü sözleşmelerde "İş artışı" bakımından bir inceleme yapmak mümkün değildir. Zaten İzmir BAM kararında da böyle bir inceleme yapılması gerektiğinden bahsedilmemiştir.
Davacı yanın inşaatı bıraktığı hususu sabitken, bu konuda hiçbir değerlendirme yapılmamıştır. Sayın mahkemece teslimin ne şekilde gerçekleştiği konusunda en ufak bir belirleme dahi yapılmamıştır.
2-Teknik inclemeye itirazlarımız:
Davacı taraf ... ( Her ne kadar firma sahibi mimar olmasa bile şirket ünvanında mimarlık ibaresini kullanmaktadır ) Sahibi ... sözleşmemize söz konusu binanın Dış Cephe Sıva ve Boya İşlerinin anahtar teslimi yapımı için Fiyat teklifini vermeden önce şantiye alanına birkaç kez gelmiş, metrajlarını çıkartmış, hesaplamalarını yaparak kendisine vermiş olduğumuz anahtar teslimi fiyat teklifini vermiş ve bizim onayımız neticesinde işe başlamıştır.
A-Kök Raporun 9. Sayfası Tablo 4 İlave işler Başlığı Altında Sayılı İş Kalemlerinden 9-22-29 Sıra Numaralı İmalatların;
Madde 9 – Fileli dış cephe macununun yapılması
Madde 22 – Çatı dere içlerinin boyanması
Madde 29 – Kara sıva içine rabız teli ve çelik dübel uygulaması yapılması :
İşin yapımı sırasında kendisinden sözleşmemiz dışında sözlü veya yazılı olarak herhangi bir talebimiz olmamıştır. Keza kendisinden de talep ettiği ilave işler ve iş artışı için herhangi bir sözlü veya yazılı fiyat artışı talebi gelmemiştir. Söz konusu maddeler (9-22-29) kapsamında ki işler için yapılması gerekenleri kendisi belirlemiş işi sözleşme süresi içerisinde tamamlayamamış, iş teslim tutanağı olmaksızın işi tamamlamadan eksik ve hatalı olarak bırakmıştır. Sayın Bilirkişilerin "imalatların davacının tamamen kendi kusuru/bilgi eksikliği/ kötü işçiliği sonucu ortaya çıktığını iddia etmiş ise de dosya kapsamından ve yerinde yapılan incelemeler neticesinde davalının bu iddiasını destekler somut bir veriye tarafımızdan ulaşılamamıştır. " görüşü tarafımızca hiç anlaşılamamıştır. Madem davacı kusursuz bir iş çıkardı, neden fazla malzeme kullandığı iddiasındadır? Ayrıca yapılan işlerin hatalı olduğu tüm heyet raporlarında açıkça saptanmıştır.
B- Kök Raporun 9. Sayfası Tablo 4 (10–16–20–25 )
10 – Plastik boya ile boyanması
16- Asansör boşluğunun sıvanması
20- Merdivenlerin sıvanması
25- Zemin kat giriş antrede sonradan yapılan alçıpan nişlerin alçı sıva + macun + boya işlemlerinin yapılması.
Bahsi geçen merdivenler ve asansör boşluğu davacı taraf gelip keşif yaptığında binanın içinde mevcut olan yapı öğelerindendir. Sonradan yapılmamıştır. Dolayısı ile sözleşmede anahtar teslimi olarak anlaşılmış olan iç mekanların sıvanması ve boyanması maddesi kapsamında iş artışı veya ilave iş olarak değerlendirilmesi söz konusu olamaz.
“Plastik boya ile boyanması işi“ tarafımızca anlaşılamamıştır. Anahtar teslimi anlaşılmış olan İç Mekanlarının Alçı Sıva ve Boya İşleri kapsamında zaten yapılması gereken bir kalemdir.
İşin yapımı sırasında kendisinden sözleşmemiz dışında sözlü veya yazılı olarak herhangi bir talebimiz olmamıştır. Keza kendisinden de talep ettiği ilave işler ve iş artışı için herhangi bir sözlü veya yazılı fiyat teklifi ve uyarı gelmemiştir. Söz konusu maddeler (10–16–20–25 ) kapsamında ki işler için yapılması gerekenleri kendisi belirlemiş işi sözleşme süresi içerisinde tamamlayamamış, iş teslim tutanağı olmaksızın işi tamamlamadan eksik ve hatalı olarak bırakmıştır. Hatalı duvar yüzeylerini kapatmak için evin tamamında firmamız tarafından duvar kağıdı uygulaması yapılmak zorunda kalmıştır,
C. Kök Raporun 9. Sayfası Tablo 4 (18–23–30)
18-Çatı üst alınlarında ilave söve montajı
23-Havuz cephesi karpuşta sövesi çelik karkas yapılması ve bordex malzeme ile kaplanması
30-Poliüretan cephe prekastları kesit farkları
İşin yapımı sırasında davacıdan sözleşmemiz dışında sözlü veya yazılı olarak herhangi bir talebimiz olmamıştır. Keza kendisinin de talep ettiği ilave işler ve iş artışı için herhangi bir sözlü veya yazılı fiyat teklifi gelmemiştir. Belki söveleri satın aldığı tedarikçi firmadan bize sözleşme kapsamında taahhüt ettiği ürünleri zamanında teslim alamayacağı için kendi inisiyatifi doğrultusunda farklı bir ürüne geçmiş olabilir ( Tablo 4/30 ). Belki de işini hızlandırmak ve kolaylaştırmak için yine kendi inisiyatifi doğrultusunda ilave montaj yöntemleri kullanmış olabilir ( Tablo 4/23 )
Söz konusu maddeler (18–23–30) kapsamında ki işler için yapılması gerekenleri kendisi belirlemiş işi sözleşme süresi içerisinde tamamlayamamış, iş teslim tutanağı olmaksızın işi tamamlamadan eksik ve hatalı olarak bırakmıştır.
D.Kök Raporun 9. Sayfası Tablo 4 (1–5–6-7-8-13-14)
1- Alçıpan giydirme metal konst.
5- Kesit değişim farkı
6-Giriş dekor bölümü alçıpan kaplaması + alçı sıva + boya
7- Mutfak üstü sahte kiriş sarkmaları
8- Ada üstü – davlumbaz yeri asma tavan imalatı
13- Banyo sahte kiriş ( oval formlu )
14- Dairesel asma tavan Q160 ( banyo )
Söz konusu maddeler (1–5–6-7-8-13-14) kapsamında ki işler için yapılması gerekenleri kendisi belirlemiş işi sözleşme süresi içerisinde tamamlayamamış, iş teslim tutanağı olmaksızın işi tamamlamadan eksik ve hatalı olarak bırakmıştır.
3-Yukarıda ki tüm maddeler ve davanın tamamı için geçerli olmak üzere:
Davacının talep ettiği sözde iş artışı ve ilave işler için tarafımıza işin yapımı sırasında hiçbir zaman yazılı veya sözlü olarak ne bir uyarı ne de bir fiyat teklifi gelmemiştir. Dolayısı ile bizimde söz konusu sözde ilave işler ve iş artışları ile ilgili yaptırıp yaptırtmama inisiyatifimiz olmamıştır. Davacı yan edimin ifası sırasında (öyle ki sözleşme kapsamında da fazla iş yaptığını iddia etmektedir) sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını talep etmediği ve ihtirâzi kayıt ileri sürmemiştir.
Taraflar arasında sabit bir götürü bedel kararlaştırılmıştır. Sözleşme kapsamında fazla iş yapılması halinde, sözleşmedeki birim fiyatların esas alınacağına yahut buna benzer bir fiyatlandırma yapılacağı " da kararlaştırılmamıştır. Sabit götürü bedelde inşaatın tamamı için önceden belirlenen tek ve sabit bir bedel vardır. Kararlaştırılan bedel taraflar için bağlayıcı nitelikte olup, yüklenicinin görevi sözleşmede belirtilen inşaatı tamamlayarak iş sahibine teslim etmektir. Bu bedel türünde hesaplamanın nasıl yapıldığının bir önemi yoktur. Tespit edilen bedel, eserin (inşaatın) meydana getirilmesi için sarf edilen emek ve masraftan bağımsızdır. Bu sebeple yüklenicinin sözleşmeyi yapmadan önce detaylı bir fiyatlandırma çalışması yapması ve karşılaşabileceği riskleri tespit etmesi zorunludur.

TBK’nın 480/II. maddesi hükmü ile ise yükleniciye olağanüstü durumlarda eserin bedelini değiştirebilmek üzere başvuru yapma imkânı tanınmış olup yüklenicinin bu imkânı kullanmak için hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını istemesi gerekir. Bu düzenlemeye göre; “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir”.
Davacı yüklenici bu yola başvurmadığı gibi edimini ifa ederken fazlaya dair haklarını saklı tutmamış veya ihtirazi kayıt ileri sürmemiştir:
Ancak ortaya davacı yanca öyle bir iş ?? çıkarılmıştır ki, ilave işler bedeli ve metraj artışına bağlı yapıldığı iddia edilen işler, sözleşme bedelini geçmiş, buna rağmen davacı da yasal hakkını kullanarak uyarlama-dönme-fesih haklarını kullanmamıştır. Bunu kabul etmeye olanak yoktur.
Davacının işin yapılacağı yer zeminin yapısının ihale aşamasında tespit edilenden farklı olması sonucu maliyet artısından kaynaklanan talebi, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK 365/II, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın 480/II. maddesinde düzenlenen sözleşmenin uyarlanması istemi niteliğindedir. Dava dilekçesi içeriği ve dosya kapsamından davadan önce davacı tarafından işin tamamlanarak teslim edildiği ve davacının edimin ifası sırasında sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını talep etmediği ve ihtirâzi kayıt ileri sürmediği anlaşılmaktadır. (T.C Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Esas: 2018 / 3543 Karar: 2019 / 3495 Karar Tarihi: 16.09.2019)
4-Götürü bedel, inşaat sözleşmesinin kurulması aşamasında tek ve kesin fiyat karşılığında önceden anlaştıkları bedel olarak tanımlanabilir. Götürü bedel ne olduğu ve kapsamına ilişkin kanunda tanımının yapılmadığı görülmektedir Götürü bedelde ödenecek bedel miktarını, ortaya çıkan inşaatın değerinden ve bu inşaatın meydana getirilmesi için yüklenicinin yapmış olduğu giderlerden bağımsız olarak tespit edilmesine imkân vermektedir Tarafların götürü bedelle inşaatın meydana getirilmesi için ortaya çıkacak tüm masraflarla birlikte yüklenicinin karını da içerdiği kabul edilmektedir. Götürü ücrette iş sahibi, inşaatın daha pahalıya çıkmasının tehlikesini yükleyenin zerine atmıştır. Götürü ücretin kararlaştırıldığı inşaat (eser) sözleşmelerinde taraflar ücretin değiştirilmesini talep edememeleri temel prensiptir Çünkü belirlenen bu bedel hem asgari hem de azami bedeldir. Yüklenici inşaatın tamamlanması için daha yüksek bir bedel harcadığı gerekçesi ile bedelin artırılmasını isteyemez.
Dosyaya ibraz ettiğimiz fotoğraflarda da açıkça görülmektedir ki binanın dış cephe sıvasının, davacıya binayı teslim ettiğimizde % 60 oranında daha önceden yapılmış olduğu ve davacının iddia ettiği gibi sıva yapımında herhangi bir sıkıntı olmadığı görülmektedir. Davacı, tamamen kendi kusuru/ bilgi eksiliği/ kötü işçiliği sonucu ortaya çıkan maliyetleri müvekkilin üzerine yıkmaya çalışmaktadır. Davacı fiyat teklifini oluşturmadan önce binanın mevcut halini görmüş, kendi metrajlarını çıkartmış, kendi önerdiği detaylarla bizim vermiş olduğumuz proje ve görseller doğrultusunda fiyat teklifini vermiş ve sözleşmemizi anahtar teslimi olarak götürü bedelle imzalamıştır. müvekkil şirket, proje kapsamı dışında herhangi bir talepte bulunmamıştır.
5-Açık ve Gizli Ayıplar Bakımından Yapılan İstinaf Sebepleri:
Açık ayıplarda, iş sahibi, eserin tesliminden sonra, TBK 477/II maddesi uyarınca; işlerin olağan akışına göre eseri gözden geçirip varsa açık ayıpları tespit ve ayıpları uygun süre içinde iş sahibine bildirmek zorundadır.
Eserin teslimi önem arz etmekte olup, eser teslim edilmediği takdirde, aşağıda belirttiğimiz ayıp muayene ve ihbar süresi başlamayacaktır. Teslimin yapılmış sayılması için yüklenicinin üzerine aldığı bütün işleri tamamlamış olması gerekir. Bu yüzden, bir ev inşaasında bütün işler tamamlanmadan iş sahibi eve taşınmış olsa dahi, bu, mutlaka teslimin yapılmış olduğunu gösteren bir kıstas sayılamaz.
Tarafımızca imkan olur olmaz tüm ihbarlar yapılmış, gerekli tespitler adli makamlara yaptırılmıştır. Tüm bunların yanısıra davacı firma herhangi bir teslim tutanağı olmaksızın, göndermiş olduğumuz ihtarnameye rağmen, işi yarım bırakarak işlerini tamamlamadan şantiyeyi terk etmiştir. kalan eksik ve hatalı işler müvekkil tarafından tamamlanmıştır.
Müvekkil şirket ayıplı –kusurlu işlerin mevcudiyetini tespit eder etmez, İzmir 5.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/104 D.İŞ sayılı dosyasında tespit yaptırmış, İzmir 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/496 D.İş sayılı dosyasındaki aynı bilirkişi tarafından aynı yukarıda bahsedilen ve itiraza uğrayan rapor verilmiştir. Yani buradan anlaşılacağı üzere müvekkil Borçlar Yasasının 477.maddesi uyarınca işin kontrolü ve ayıbın tespiti için gereken yolu izlemiş, davacıya ihbarını sağlamıştır.
6-Sonradan, davalı iş sahibi tarafından giderilen ayıplı ve eksik işlerle ilgili olarak:
Sayın Mahkeme hatalı olarak, "Ancak yargılama aşamasında ve keşif sırasında eksik işlerin davalı şirket tarafından tamamlandığına dair ispata yarar somut bir delil sunulmadığı, örneğin işin yapımına ilişkin fatura, sözleşme veya başka bir delil bulunmadığı gözetilerek sözleşme kapsamında keşif mahallinde görülen işlerin davacı şirket tarafından gerçekleştirildiği kabul edilmiştir." Eser sözleşmelerinde işin yapılıp, tamamlanıp, teslim edildiğini yüklenici taraf ispatla mükelleftir, iş sahibi değil. Sayın Mahkeme işin davacı yan tarafından tamamlandığını gösteren delilleri araştıracağı yerde, davalı iş sahibinden bunu beklemiştir. Bizlerin en baştan beri sav'ı zaten davacı şirketin inşaatı bitirmeden gittiğidir. Bu nedenlerle delil tespit aşamasında da tespit edilen eksiklikler müvekkil tarafından giderilmiştir.
7-Mülk sahibi tarafından keşide edilen ihtaramedeki ayıp ve eksik işler durumu açıkça göstermektedir. Sayın Bilirkişi heyetince, "Çatı saçak altı, havuz binası köprüsü, bina su basmanlarındaki boya kabarması ile mescit, mutfak ve çatı odasındaki boya tamiratlarının sebepleri ve sorumluluğun kimden kaynaklandığı ve metrajı bilinmediğinden giderim bedeli tespit edilememekle birlikte bu kusurların açık ayıp olarak değerlendirilmesi gerektiği, kanaatine ulaşılmıştır. " şeklinde görüş belirtmiştir. Bu görüşe katılmaya imkan yoktur. Mülk sahibinin davacı ile bir husumeti yoktur. Meydana gelen ayıpları ve tamamlanmayan eksik işleri müvekkile bildirmiştir. Bu kalemlerden, ihtarnamede bahsi geçen bir kısım işlerin davacının yükümlendiği işler olduğu tartışmasızdır. Örneğin, boya kabarması zaman içerisinde olabilecek bir şey olmakla birlikte, davacının şantiyeyi terk etmesinden hemen hemen 1 sene sonra olması (ihtar tarihine göre) da işin ayıplı yapıldığını göstermektedir. Bu nedenle açık ayıp olamaz.
8-Sabit götürü bedel ile kararlaştırılan ve sözleşmede özel bir hüküm bulunmayan, kamu ihale mevzuatına da tabi olmayan bir işte, yüklenici iş artışı nedeni ile alacak talebinde bulunamayacağından, istisnai olarak da yüklenici edimini ifa ederken sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını talep etmediği ve ihtirâzi kayıt da ileri sürmemiştir. Yapılan tüm işler anahtar teslim olduğundan, davacı yanca iş sahası keşfen görülüp, fiyat verildiğinden, sözleşme dışı işler olarak adlandırılan ve hesaplanan kalemlere tümden itiraz ederiz.
9-Davacı taraf delil listesinde EK-2 olarak sözleşme kapsamı dışında kalan işlerin kanıtı olarak gönderildiği belirtilen e-mail, sözleşme dışı işlerin varlığı hakkında hiçbir fikir vermemektedir. Sözleşmeler 2012/Mart ayında imzalanmıştır.Sözleşme imzalanmadan, sözleşme öncesinde sözleşme dışı işlerin belirtilmesi ne kadar mantıklıdır? Mantıklı olan 06/02/2012 tarihinde müvekkile gönderilen e-mail eki projede yapılacak işler belirtildiğine göre,bu hususların 01/03/2012 ve 17/03/2012 tarihli sözleşmelerde İDDİAMIZ GİBİ yer aldığının kabulüdür. Yani davacı tarafın sözleşme dışı, ilave/ekstra işler olarak belirttiği işler zaten sözleşme kapsamında yer alan işlerdir.
10-Davacı taraf yapılan işlerin kabul edildiğini ve itiraza uğramadığını ifade etmiştir, ancak bu doğru değildir.6098 sayılı yasanın 477.maddesine göre işin kabulü yapılmadığı gibi,davacı yanca gönderilen Karşıyaka 5.Noterliğinin 27/11/2012 tarih ve 30894 yevmiye sayılı ihtarı ekinde gönderilen 22/11/2012 tarihli 130232 seri numaralı fatura İzmir 25.Noterliğinin 29970 yevmiye ve 30/11/2012 yevmiye sayılı ihtarımız ekinde iade edilmiştir.Keza işin süresinde bitirilmediği,ayıp-bozuk-hatalı imalatların kabul edilmediğini ve edimlerin teslim edilmesini bildirilen İzmir 25.Noterliğinin 13/11/2012 tarihli ve 28071 yevmiye sayılı ihtarnamesi gönderilmiştir. Ayıp ve eksik işler kapsamında, özellikle eksik işlerin talep edilmesinin herhangi bir ihbara bağlı olmaması (zira yapılmamıştır), açık ayıplar bakımından tüm ihbarlar yapılmış olup, diğer ayıpların zamanla ortaya çıkarak gizli ayıp niteliğinde olması nedeni ile nefaset kesintisi yapılmalıdır.

Yukarıda arz olunan nedenlerle, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın reddine'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı vekili tarafından verilen 20.06.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile; ''...Dava dilekçemiz ile davacı müvekkilin davalı ile imza ettiği iş yapım sözleşmesi/sözleşmeleri gereği yaptığı işler dışında inşaat mahallinde yaptığı ilave ve ekstra imalatlara ilişkin alacağımızın keza ödenmeyen KDV alacağımızın hüküm altına alınması talep olunmuştur. Davalı yanca davanın reddi talep olunmuştur. İlk derece mahkemesince yapılan ilk yargılama neticesinde 2014/761 E. - 2018/993 K. Sy.lı ilamı, İzmir Bölge Adliye Mahkemesinin 14.Hukuk Dairesinin 2019/162 E. - 2021/391 K. Sy.lı ilamıyla kaldırılmıştır.
İlk derece mahkemesince yapılan yeni yargılamada davamızın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İş bu dilekçemizle tam kabulü gereken davamızın kısmen reddedilen bölümü için İstinaf talebinde bulunuyoruz. Şöyle ki;
1-)İlk derece mahkemesince, yargılama sırasındaki son bilirkişi raporuna sadık kalınmıştır. Bilirkişi heyeti sözleşme kapsamında gerçekleşen iş artışı miktarı 36.749,32 TL., sözleşme kapsamı dışında yapılan işlerin fiyatını 59.374,27 TL. Olarak belirlemiştir. sayın heyetçe belirlenen bedel önceki bilirkişi heyet raporlarıyla özellikle ilk yargılamada hükme esas alınan bilirkişi raporuyla çelişmektedir.
21.10.2021 T.li raporda söz konusu bedeller toplamı 96.123,59 TL. Olarak belirlenmekle birlikte, ilk yargılamada dava konusu ettiğimiz hususlara ilişkin bedeller hükme esas alınan son bilirkişi raporunda 115.313,32 TL. olarak hesap edilmiştir ki, aradaki fahiş 19.189,73 TL.lik bedel makul ve kabul edilebilir kılar bir teknik tespit ve açıklama rapor içeriğinde mevcut değildir. Önemle belirtmek isteriz ki, istinaf ilamında hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirlenen metraj ve bedellerin hatalı olduğuna ilkişkin bir görüş bulunmamakla, gerektiğinde yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasını, götürü bedel oranlaması yapılması, gerektiği ifade edilmiştir. Oysaki istinaf kaldırması öncesi ilk yargılamada sözleşme dışı ilave işler metraj ve karşılığı bedeller yapıldığı yıl rayiçlerine göre belirlenmiştir.
Bu itibarla sayın heyetçe yapılması lazım gelen hususun, istinaf ilamında yer aldığı şekilde bir önceki heyetçe belirlenen bedellerin ne kadarlık kısmının sözleşme kapsamında iş artışı, ne kadarlık kısmının sözleşme dışı iş olduğunun tespitiyle, istinaf ilamında yazılı olduğu şekilde sözleşme kapsamındaki iş artışının oranlanmasıdır. Sayın heyetin belirlediği metrajları ve bedelleri ilk yargılamadaki gerek hükme esas alınan raporla gerekse dava öncesi yaptırılan delil tespitleriyle çelişmesi hasebiyle kabul etmiyoruz. Ancak sayın heyetçe bu yönde bir işlem yapılmak yerine istinaf ilamının özüne aykırı şekilde yeniden bir metraj ve fiyatlandırma yapılmış, ne yazık ki sayın mahkemece de bu bedele itibar edilmiştir.
2-)Diğer yandan yapılan yargılamada 22.10.2021 T.li bilirkişi raporuna itirazımızda "sayın bilirkişi heyetince yapılan hesaplamalarla ilgili olarak sözleşme kapsamındaki artış %23.70924 karşılığı olarak belirlenen 36.749,32 TL KDV'siz fiyatlar üzerinden belirlenmiştir ki, bu alacağa ayrıca KDV eklenmelidir. Keza taraflara arasındaki anlaşma KDV'nin ödeneceği açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu halde toplam hesap yapılırken iş artışı 155.000,00 TL. X %23,70924 = 36.749,32 TL + KDV = 43.364,19 TL. olarak hesaplamaya yansıtılmalıdır" şeklinde itirazda bulunulmuştur.
Alınan ek raporda bilirkişi heyeti bu eksikliği düzeltmiş ve artan işler için ayrıca KDV hesaplamıştır. Ancak sayın ilk derece mahkemesince davacı tarafça iş artışı kalemleri için KDV talebinde bulunulmadığı gerekçesiyle 22.10.2021 T.li kök rapora bağlı kalınarak hüküm tesis edilmiştir. Yargılama sırasında belirttiğimiz üzere iş artışı söz konusu olan sözleşmede KDV'nin ayrıca ödeneceği açıkça ifade edilmiş olup, bilirkişilerce de KDV'siz bedeller üzerinden artış oranı bulunmuştur. Hal böyleyken kanaatimizce bu konuda ayrıca talepte bulunmaya gerek bulunmamakla birlikte, toplam talebimiz dikkate alınarak gerektiğinde talebimiz mahkemece tarafımıza açıklattırılmalıdır. Bu yönde işlem tesis edilmeden sözleşme hükmü dikkate alınmaksızın hüküm tesisi hukuka aykırılık teşkil etmiştir.
Yargılama sırasındaki yazılı ve şifahi tüm beyanlarımızı tekrarla yukarıda izah etmeye çalıştığımız ve sayın mahkemece resen tetkik edilecek sebeplere istinaden, ilk derece mahkemesi tarafından tesis edilen hükmün kısmen red bölümünün kaldırılmasına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı yana tahmiline'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı vekili tarafından verilen 05.07.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesine yanıt dilekçesi ile; ''...Davalı yan istinaf dilekçesi içeriğinin hukuki anlamda kabul edilebilirliği olmayıp, yaklaşık 10 yıldır süren yargılama sürecindeki mahkeme süreçlerindeki hakim hukuki görüşlerine keza yerinde icra edilen toplam 4 keşifteki bilirkişi tespitlerine açıkça aykırıdır.
Davalı yan yargılamanın başında dosyaya sunulu cevap dilekçesi sonrası sair beyan ve dilekçelerinde savunmanın genişletilmesi yönünde hukuka aykırı beyanlarda bulunmaktadır. Davalı yan istinaf dilekçesinde yargılamanın başında cevap ve sonraki beyanlarında ileri sürmediği bir husus olan davacının yerinde keşif yaparak fiyat teklifinde bulunduğunu beyan etmektedir, iş bu beyan davalının açıkça kötü niyetli hareket ettiğini ortaya koymakta olup savunmanın bu yönde değiştirilmesine muvafakatimiz yoktur. Nitekim ilk yargılamada cevap dilekçesi ve sair dilekçelerde bu yönde bir beyan yoktur. Sonradan bu yönde bir beyanda bulunulması hukuki ve ticari anlamda kabul edilebilir değildir.
İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararında belirtildiği üzere, davacı yanca müvekkil şirkete mail yoluyla gönderilen proje dışında müvekkil şirketçe davalının onayı,talimatı doğrultusunda projeyle bağdaşmayan bir çok iş ve imalat yaptırılmıştır. Müvekkil şirketin bu kapsamda yaptığı işin tam karşılığı bedeli istemesi, talep etmesi hukuka uygundur. Davalı yan sözleşmeler içerisinde yer alan götürü bedel ibaresinin arkasına sığınıp mesnetsiz, haksız bir çok beyanda bulunmaktadır. İşin götürü bedel olması yükleniciye projeyle bağdaşmayan her türlü işi bila bedel yaptırma kudretini iş sahibine vermemektedir/vermemelidir.
Davalı yan, istinaf dilekçesinde sözleşmenin uyarlanmasının davacı tarafça istenmediğini beyan etmektedir. Bugüne değin hiç bir savunmada ileri sürülmeyen bu beyanın kabul edilebilirliği bulunmamaktadır. Davacının talebi sözleşmeyle kararlaştırılan işin bedelinin az kaldığı yönünde değildir ki, yerinde yapılan incelemelerle dosyaya sunulan fotoğraflarla sabit olduğu üzere, sözleşmeyle kararlaştırılan iş dışında iş artışı/ekstra iş olması hasebiyle talepte bulunulmaktadır. Bu konuya ilişkin dava dilekçemiz ile sair dilekçelerimiz açık olup, davalı yanın olayla, taleple bağdaşmayan savunmalarının kabulü mümkün değildir.
Açık ayıp, gizli ayıp konusuyla ilgili belirtmek isteriz ki, davalı yan cevap dilekçesinde imalatların kendi kontrolünde yapıldığını açıkça ikrar etmiştir. Gelinen noktada davacı müvekkilin ayıplı imalat yaptığını eksik iş yaptığını ve hatta teslim olgusunu gerçekleştirmediğini beyan etmektedir. Davalı yan inşaat şirketidir, kabulünde olduğu üzere yetkilileri ilgilileri şantiye sahasındadır, bizzat dosyaya sundukları ödeme belgelerine göre davacıya haftalık ödemeler yapmışlardır. Kabul anlamına gelmemek üzere müvekkil ayıplı iş yaptıysa eksik iş yaptıysa, davalı neden ödeme yapmıştır, uyarıda bulunmamıştır, davalı yerine getirmediği hukuki yükümlülükler (muayene-ihbar) konusunda kabul edilebilir bir açıklama getirmelidir ki kanaatimizce hukuki anlamda kabul edilebilir bir açıklama getirmiş değildir.
Huzurdaki dava dosyasında dava öncesi tarafımızca keza davalı yanca yaptırılan delil tespitlerinde birer kez, ilk yargılamada ve istinaf incelemesi sonrası birer kez olmak üzere defalarca keşif yapılmıştır. Keşiflerde görev alan bir çok mühendisce sözleşmede kararlaştırılan iş dışında iş yapıldığı yönünde rapor tanzim edilmiştir. Sadece yapılan işin bedeli ile ilgili farklı görüşler beyan edilmiştir, yıllardır süren yargılamada müvekkilin tabiri caizse anasının ak sütü gibi hakettiği bedel/para gelinen ekonomik koşullar altında pula dönmüştür. Davacı cevap dilekçesinde kötü niyetli inkar çabasında olduğunu söylese de, ilk yargılamada keza istinaf incelemesi sonrası yapılan bilirkişi incelemesi sonrası o güne değin ileri sürmediği itirazlarda bulunmaktadır, oysaki ifade ettiğimiz üzere bilirkişilerce gerek keşif, gerek dosyaya sunulan fotoğraf sair bilgi ve belgelerle yapılan işin karşılığı bedel belirlenmiştir.
Davalı yanın istinaf dilekçesi içeriği haksız ve hukuka aykırıdır, davalının savunmanın genişletilmesi yönündeki beyanlarına muvafakatimiz yoktur. Haksız ve hukuka aykırı davalı istinaf taleplerinin reddini, uzun yıllardır süren yargılama süreci dikkate alınarak dosyaya öncelik verilerek taleplerimizin kabulüne'' karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesi kapsamında ilave imalat bedeli ve KDV alacağından kaynaklanan alacak davasıdır.
Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında 01/03/2012 ve 17/03/2012 tarihli 2 adet sözleşme imzalandığını, sözleşmelerin götürü usulde imzalandığını ancak sözleşmede olmamasına rağmen davalı tarafın talebi üzerine ilave işlerin yapıldığını, yapılan ilave işlerin bedellerinin ödenmediğini, ayrıca 01/03/2012 tarihli sözleşme bedeli için ayrıca %18 oranında KDV ilavesi yapılarak ödeme yapılması gerektiği halde Kdv ödemesi yapılmadığını ileri sürerek toplam 145.263,01-TL alacak talebinde bulunmuştur. Davalı vekili cevap dilekçesinde taraflar arasındaki sözleşmelerin götürü usulde imzalandığını, imalatların tamamının sözleşmede ve projede yer alan imalatlar olduğu, yüklenicinin götürü bedel dışında bir ücret talebinde bulunamayacağını, davalının bir kısım ayıplı-kusurlu işlerinin bulunduğu, bunlarla ilgili delil tespiti yapıldığını, ayıplı iş bedellerinin davacı alacağından tenzili gerektiğini, Kdv talep edilebilmesi için öncelikle davacı şirketin Kdv bedelini ödediğini ispat etmesi gerektiğini, davacı şirketin işi bitirerek teslim etmemiş olduğunu, işin davacı yüklenici tarafından eksik bırakılan kısımlarının davalı tarafça tamamlanarak yapı malikine teslim edildiğini, davalının yaklaşık 30.000,00-TL bedelli eksik işi kendisinin tamamladığını ve sair hususları ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Her ne kadar taraflar arasındaki 01/03/2012 ve 17/03/2012 tarihli sözleşmeler götürü usulde düzenlenmiş ise de, götürü bedelin yalnızca sözleşmenin konusunu oluşturan iş ve proje kapsamında kalan imalatlar için geçerli olacağı, projede yer alan işlerin mahiyetinin değişmesi nedeniyle yüklenicinin bu değişiklikten kaynaklanan ücreti yine sözleşme koşullarında talep edebileceği, projede yer almamakla birlikte gerçekleştirilen diğer ilave işlerin ise yapıldığı zamanki rayiç fiyatlar üzerinden ayrıca talep edilebileceği yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmektedir. Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmeler götürü usulde olmakla birlikte dosyaya sunulan projeleri ve mahallinde imalatları doğrudan inceleyen bilirkişi heyeti tarafından davacı tarafça proje dışında yapılan bir kısım işlerin projede yer alan imalatların niteliğinin değişmesinden kaynaklandığı ve bunların pursantaj hesabı ile değerinin belirlenmesi gerektiği yönünde rapor düzenlenmiştir. İlave işler konusunda ise yapıldıkları yılın rayiç fiyatları dikkate alınarak hesaplama yapıldığı görülmüştür. Davalı tarafça ayıplı ve eksik imalatlar bulunduğu ve bunların davalı şirket tarafından giderildiği savunulmuştur. Ancak yargılama aşamasında ve keşif sırasında eksik işlerin davalı şirket tarafından tamamlandığına dair ispata yarar somut bir delil sunulmadığı, örneğin işin yapımına ilişkin fatura, sözleşme veya başka bir delil bulunmadığı gözetilerek sözleşme kapsamında keşif mahallinde görülen işlerin davacı şirket tarafından gerçekleştirildiğini kabul eden yerel mahkeme kararı yerindedir.
Bununa birlikte; Davacının imalatlarında bir kısım ayıbın bulunduğu yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında ittifakla kabul edilmiştir. Ancak yüklenicinin ayıptan sorumlu tutulabilmesi için açık ayıplar için derhal, gizli ayıplar için ise ayıbın ortaya çıktığı anda ihbarı gerekmektedir. Dosya kapsamında bilirkişi heyeti tarafından yapılan değerlendirmede ayıpların açık ayıp niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Yapılan iş niteliği itibariyle teknik bilgiyi gerektirmekte olup bilirkişi heyetince ayıbın cephe üzerinde doğrudan gözlemlenebilecek nitelikte olduğu bu nedenle açık ayıp olduğu görüşü bildirilmiştir. Davalı tarafça yapı malikinin davalı şirkete gönderdiği ihtarname ayıbın gizli nitelikte olduğuna delil olarak gösterilmiş ise de, yargılamanın tarafı olmayan yapı malikinin davalıya göndermiş olduğu ihtarnamenin ayıbın niteliğini değiştirmeyeceği, zira yapı malikinin konunun uzmanı olmadığı ve rutin bir kontrolde fark edemeyeceği hatayı zaman içerisinde öğrenmek suretiyle ihtarname keşide etmiş olabileceği, oysa davalı şirketin mimarlık alanında faaliyet gösterdiği ve asıl yüklenici olarak işi derhal kontrol ederek var ise ayıbın farkına varabileceği gözetilerek tenzili talep edilen ayıplı işlerin açık ayıp niteliğindedir. Davalı şirket tarafından davacının işi bitirerek teslim etmemesi nedeniyle ayıp ihbar süresinin başlamadığı savunulmuş ise de işin niteliği gereği yapılan imalatın davalı şirketin gözetim ve denetimi altında olduğu, yapılan imalatın davacı yüklenici uhdesinde tutulacak bir eser olmadığı gözetilerek bu yöndeki savunmaya itibar edilmemesi yerindedir. davacı yüklenicinin bir kısım işlerinde ayıp bulunduğu kabul edilmiş ise de açık ayıp niteliğindeki olan hatalı imalatlarla ilgili davacı şirkete derhal ihbarda bulunulduğu ispat edilemediğinden ayıba ilişkin belirlenen 5.000,00-TL'lik bedel tenzil edilmesi ise doğrudur.
Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık KDV alacağına ilişkindir. İş artışı olarak değerlendirilen imalatlara ilişkin olarak davacı tarafça KDV talebinde bulunulmadığı, dava dilekçesinde açık bir şekilde yalnızca 27.900,00-TL KDV alacağı talebinde bulunulduğu, iş artış bedelleri dikkate alınarak hüküm kurulabileceği ancak iş artış bedellerine resen KDV eklenerek ayrıca bunun KDV alacağına hükmedilemeyeceği değerlendirilmekle iş artışına ilişkin hesaplanan KDV alacağına hükmedilmemiş, taleple bağlı kalınarak 27.900,00 TL KDV alacağı davacı alacağına dahil edilerek hüküm altına alınması usul ve yasaya uygundur.
Netice itibariyle; bilirkişi heyeti tarafından 01/03/2012 tarihli sözleşme kapsamında 155.000,00-TL olan sözleşme bedelinin iş artışlarıyla 191.749,32-TL'ye yükseldiği, sözleşme kapsamında olmayan ilave işlerin 59.374,27-TL olacağı, toplam imalat tutarının 339.123,59-TL olduğu belirtilmiştir. Toplam imalat bedeline yalnızca talep edilen 155.000,00-TL tutarlı ve KDV ekleneceği belirtilen sözleşmeyle ilgili olarak hesaplanan %18 oranındaki 27.900,00-TL KDV alacağı toplam alacak miktarına ilave edilerek 367.023,59-TL miktarda davacının imalatlardan kaynaklanan alacağı bulunmaktadır. Davalı şirketin süresinde ayıp ihbarında bulunduğunu ispat edemediği ve yine eksik olduğu savunulan işlerin davalı tarafça tamamlandığının da ispat edilemediği gözetilerek bu miktar üzerinden herhangi bir kesinti uygulamayan, davalının ödediği sabit olan 261.000,00-TL'nin mahsubu ile davacının 106.023,59-TL alacaklı olduğu yönündeki rapor da dairemiz kaldırma kararı doğrultusundadır. Keza davacının talep ettiği değişik iş dosya masrafı ve ihtar masrafının yargılama giderlerinden olup, bu miktarın yerel mahkemece yargılama giderlerine eklenerek tahsil edilmiştir.
Yukarıda yapılan tüm açıklamalar doğrultusunda yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olmakla, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin ayrı ayrı 6100 Sayılı HMK'nın 353-(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.04.2022 tarih ve 2021/239 Esas, 2022/299 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan taraf vekillerinin bu karara karşı yapmış oldukları istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-Davalı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 7.242,47 TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 1.810,62 TL'nin mahsubu ile kalan 5.431,85 TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davacı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 80,70 TL istinaf karar ve ilam harcı peşin harç ile karşılandığından, başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı ve davalı vekilleri tarafından ayrı ayrı yatırılan 220,70'er TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
4-Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 361/(1). maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 30.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.